快速指南-争议解决条款概述

本指南强调在起草争议解决条款时应牢记的主要考虑因素。

有关草拟条款的详细指引，请参阅以下快速指引:

• 管辖权条款
• 国际仲裁条款
• 专家的决心
• T提供争议解决条款

争议解决条款:概述

争议解决条款通常被放在合同谈判的最后;或者被视为“样板文件”而不予考虑，并给出标准措辞，而不考虑上下文。但这些条款对如何解决争议以及合同权利和义务的执行具有深远的影响。

争议是由仲裁小组裁决还是由法官裁决?它会在英国、欧洲或世界其他地方被听到吗?争议解决方法需要几个月还是几年的时间，然后可以上诉吗?它会导致一个容易执行的判决，还是需要进一步的诉讼才能转化为货币价值?对这些问题的回答可以从根本上影响争议的结果，并可以对如何解决可能价值数千英镑的争议产生影响。

这些问题可以通过查看合同中的争议解决条款来回答。争议律师将这些条款作为审查争议的第一步:这些条款与适用法律条款一起，是处理任何争议的基本规则。任何合同谈判者在坐下来谈判时都必须从这个角度来看待争议解决条款。仅仅因为习惯上它们位于合同的末尾，并不意味着它们应该被放在重要条款清单的末尾。

本指南着眼于起草争议解决条款时应考虑的问题。

一般原则

争议解决条款应起草清晰、明确。英国法院将努力使当事人就他们希望如何解决争端达成的协议生效，但如果由于条款起草得不好而导致这种协议不明确，当事人可能会发现自己处于与他们选择的不同的论坛上。

应当区分适用法律条款和争议解决条款。前者涉及管理协议的实体法。后者规定了各方希望在其中解决根据协定产生的任何争端的论坛。虽然这些原则各不相同，但在同一条款中处理准据法和争端法庭的选择时，往往会混淆和产生不确定性。作为最佳实践，它们应该分别处理。

作为一个分类点，“争议解决条款”一词是指合同条款，当事人根据这些条款规定如何解决他们的争议:这包括仲裁、调解和通过法院提起诉讼(通常被称为“管辖权条款”)。因此，管辖权条款只是争议解决条款的另一种类型，仅应包括在当事人希望特定法院(或法院)裁决争议的情况下。如果更希望有另一个解决争端的论坛，则不应列入该论坛。

法庭选择:仲裁还是诉讼?

在起草争议解决条款时，首先要做的决定是选择哪个仲裁机构来解决协议项下产生的任何争议。有几个选择，各方可以选择一个论坛或不同论坛的组合。通常的出发点是决定法院诉讼还是仲裁更合适。这需要了解不同论坛的优点和缺点，因为在每种情况下，交易将更适合其中一个。以下是对这些差异的一般指导，但没有考虑到也需要考虑的管辖权影响(由所选择的地点和法院决定)。

可执行性

一般来说，仲裁裁决比法院判决更容易执行。《1958年承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》(“《纽约公约》”)为国际仲裁裁决提供了广泛的执行制度。大多数工业化国家都是签署国(见贸易法委员会网站)¹用于列表)。对于法院判决的执行，没有真正的对等物。²因此，执行的便利性通常取决于作出判决的法院管辖权与你希望执行该判决的国家之间的互惠安排。^3.

灵活性

双方在仲裁中比在法庭中有更大的余地来调整程序以适应特定争端的需要。在仲裁中，当事人通常可以自由地约定合适的程序，在中立国举行听证会，并指定与当事人国籍不同的仲裁员。仲裁员也可以被授权根据不同的实质和/或不同的程序规则来裁决争议，而不是法院被迫遵守的规则。

隐私和保密

在许多司法管辖区，除最特殊的情况外，法庭审判是向公众开放的，除非法院另有命令，否则法庭文件和判决书都是公开的。相比之下，仲裁听证会不公开举行，提交的文件和作出的裁决一般都是保密的。商业秘密和“家丑外露”不必公开——尽管在一些纠纷中，公开审理纠纷可能会有好处，例如向对方施加压力，或为以后的案件创造先例。当事人出于隐私原因选择仲裁时，应在仲裁协议或程序令中列入明确的保密条款，因为不同司法管辖区对保密的态度各不相同。

多方和多方协议

法庭程序通常允许有关各方联合处理争端，以便在一次听证会中解决所有方面的问题。它还允许合并有关的行动，例如，所有这些行动都是在有关合同方面产生的。虽然仲裁机构已修订其规则以允许合并和合并，但仲裁庭将无权命令非仲裁协议当事方的第三方在未经该第三方同意的情况下参加仲裁。这意味着，如果有多个当事方和多个协议，就有平行诉讼和不一致结果的风险。可以对仲裁中的合并和合并作出规定，但需要事先仔细考虑和起草。

评委的素质

在许多司法管辖区，司法人员的素质是一流的，因此作出的判决是明智的、正确的和正当的。鉴于当事各方选择仲裁员的自由(尽管世界各地也有许多顶级仲裁员)，仲裁庭的质量可能会更加多变。仲裁法庭也缺乏上诉制度所提供的“安全检查”。

市场知识

如果争议可能引起技术性或科学性的事实问题，仲裁允许当事人选择具有相关技术专长的仲裁庭。根据(可能的)争议的性质，这可能比在法庭上有很大的好处，在法庭上，你可能会在一个没有这些知识的法官面前进行审判，并且必须详细(和成本)解释什么本来是“给定的”。

速度

过去常说仲裁比诉讼快。然而，随着律师越来越多地参与仲裁，以及召集三人法庭的困难，这种说法变得不那么准确了。这一过程现在已经放慢到与法院的速度相似的速度。但是，如果对法院判决提出上诉，仲裁将比诉讼快得多，因为对仲裁裁决提出上诉的可能性很小(见下文关于裁决的终局性)。

总结的决心

仲裁没有等同于诉讼中常见的即决判决程序，即原告或被告可以在没有充分听证的情况下申请快速裁决。话虽如此，仲裁机构越来越多地在其规则中规定即决处置/早期裁定。相比之下，法院通常乐于在早期阶段就作出裁决——无论是通过初步裁决还是即决判决。因此，如果索赔可能是直截了当的，并且是无可争议的，法院诉讼可能是可取的。

决定的最终性

可以对仲裁员的裁决提起上诉的情况通常非常有限。相比之下，在大多数司法管辖区，一审法院的判决可以相对容易地上诉，涉及更多的延误、成本和不确定性。

中立

在国际合同中，将争议提交给交易对手的“本国”法院，特别是在交易对手是国家实体的情况下，可能会有明显的不利之处。仲裁允许当事人将他们的争议提交到一个中立的法庭。此外，仲裁的协商一致性质意味着当事人可以确保仲裁庭的组成，以及仲裁的所在地和任何听证会的地点都是中立的。

成本

仲裁通常被认为比诉讼更便宜，但现在这种情况很少发生。当事人不需要支付法官的时间和聘请法院的费用，以及简易判决等程序的可用性，这意味着法庭诉讼可以更便宜。然而，在仲裁中，可以商定灵活和更具成本效益的程序，尽管这取决于各方的合作。

顽固的方

一方在仲裁中拖延问题的余地更大:仲裁法庭的强制权力比法院的要有限得多，一般来说，法官往往对这种行为不那么宽容，在实施制裁方面更强硬。

没有先例

仲裁裁决在大多数情况下对当事人保密。此外，它虽然有说服力，但并不产生对其他当事方具有约束力的先例或既判力。因此，如果需要对标准格式合同的含义作出最终的、具有普遍约束力的裁决，最好是通过法院诉讼。

管辖权条款

如果当事各方希望根据其协议产生的所有争端由某一国家法院或法院裁决，则应列入管辖权条款。明确向某一特定司法管辖区的法院提出申诉的一方将发现很难辩称这些法院不是审判争端的适当场所。

起草注意事项

起草管辖权条款时需要考虑的问题包括:

• 管辖权?影响这一决定的因素将包括便利、首选的司法制度和执行。如果不能就一个司法管辖区达成协议，可以指定一个以上的司法管辖区。

• 这个条款应该是排他性还是非排他性?排他性条款，即当事各方服从某一特定法院的排他性管辖权，提供确定性和更大的保护，防止诉讼在另一法院提起。它们还能获得《海牙公约》关于选择法院协议(如适用)所赋予的承认和执行利益。另一方面，非排他性条款提供了更大的灵活性，即双方同意某一特定法院具有管辖权，但不损害其中一方或另一方将争议诉诸任何其他适当管辖权的法院的权利。
• 条款的范围。你希望所有能想到的纠纷都由某一法院裁决吗?如果是，该条款将需要广泛起草，以避免对某一特定争议是否属于该条款范围的争论。

手续

管辖权条款应明确写入合同;至关重要的是，合同应清楚地记录当事人对某一特定管辖权的协议。不要把它留给合同签订后发出的发票，也不要落入允许双方交换标准条款的陷阱，从而实际上保证了“形式之战”的争论，即谁的条款和专属管辖权条款适用。

看到我们的快速指南:管辖权条款了解更多细节。

国际仲裁条款

与所有合同条款一样，在所有合同中引入“标准”仲裁条款可能是无益的，因为不存在“标准”合同或“标准”争议。相反，双方应考虑该条款在特定情况下是否有应解决的事项。

需要考虑的关键问题

• 应该使用哪些仲裁规则?特别是，是特别仲裁还是机构仲裁更可取，如果是后者，是哪个机构?
• 仲裁应该在哪里进行?仲裁地是最重要的考虑因素之一，因为它不仅影响法院对仲裁的程序和态度，更重要的是，它还影响仲裁裁决的可执行性。
• 应该有多少仲裁员?仲裁通常由一名或三名仲裁员审理。独任仲裁员意味着更少的费用和延迟。但是，如果他们犯了错误，上诉的余地有限。因此，在高价值的国际争端中，通常规定任命一个由三名仲裁员组成的法庭。

起草注意事项

这些基本要素应包括在仲裁条款中。

• 提到仲裁。仲裁是双方同意的。因此，必须有一个明确的协议，将争议提交仲裁(“提交仲裁”)。在大多数情况下，当事人希望确保所有争议都在仲裁中得到解决。为此，仲裁条款的范围必须足够广泛，以涵盖所有可能的争议和索赔(包括侵权和其他非合同索赔)。因此，该条款应纳入诸如“与合同有关的争议”或“与合同有关的争议”之类的广泛措辞。这避免了某些要求或争端不在法庭管辖范围之内的情况。
• 纳入仲裁规则。通常，该条款会规定仲裁的规则。这些规则可以是机构规则，例如LCIA的规则，或者如果是特别仲裁，则是贸易法委员会的规则。
• 仲裁地。必须说明这一点。这并不妨碍双方指定不同的仲裁地点，如果双方希望在其他地方举行听证会，则可在条款中另行规定。
• 语言的选择。这一点应该达成一致，因为这将是所有书面提交和听证会的语言。
• 仲裁员的首选数量。最好事先就此达成一致，如果任何争议可能是技术性的，则应考虑该条款是否应规定指定的仲裁员应具有特定的专业或行业经验。

根据具体情况，以下内容也可能是相关的。

• 多方或相关合同。鉴于仲裁的协商一致性质，除非第三方同意，否则不可能加入仲裁。同样，如果有关联的争议，但发生在单独的合同和单独的仲裁协议下，可能难以合并仲裁。现在有几个机构在其规则中对这两方面都作了规定，并且可以起草一项或几项条款，以便合并和合并成为可能。无论哪种方式，都需要仔细起草。
• 不包括上诉权。终局性是仲裁的吸引力之一，因此当事人通常同意在有关国家法律允许的范围内排除上诉权。某些机构规则已经对此作出了规定(例如ICC、LCIA)。
• 临时措施的规定。当事方向仲裁庭或国家法院申请临时救济的能力将取决于所选择的程序法以及仲裁规则和条款本身赋予仲裁庭的权力。
• 机密性。在某些司法管辖区，包括英格兰和威尔士，仲裁的保密性受到保护，但在其他司法管辖区，只有在条款中包含保密条款时，此类保护才适用。

有关更详细的指导，请参阅我们的快速指南:国际仲裁条款．

其他争议解决方案

传统上，争议解决的主要选择是仲裁或诉讼。然而，在过去几年中，缔约方在改编这些论坛方面变得更加富有创造性。当事人现在正在选择更具成本效益、效率和定制的方式来处理他们的纠纷，并在他们的合同中考虑到这一点。因此，争议解决条款变得越来越长，越来越复杂。如果起草清楚并经过深思熟虑，它们可以确保以最有利于各方商业利益的方式解决争端。如果不这样做，各方可能会发现自己在他们特别希望避免的论坛上陷入拖延和旷日持久的诉讼。

以下是所使用的主要机制和起草指针的简要概述。

分裂/混合条款

术语“分割”或“混合”条款涵盖各种混合争议解决条款，最常见的是规定法院管辖权和仲裁的条款，以及允许一方或双方在发生争议时有权决定程序的机制。这种条款往往用于一方具有优越的谈判地位时，较强的一方利用该条款在任何给定的争议中优化其地位。因此，例如，该条款将规定争议将在英国高等法院解决，但也允许甲方选择将争议提交仲裁。

此类条款越来越多地出现在融资协议中，尤其是在英国法院判决不易执行的司法管辖区，与交易对手进行的国际衍生品和贷款交易中。它们有一个明显的优势，即允许实力较强的一方控制任何诉讼的启动地点，通常的选择是仲裁或诉讼。

在考虑这一条款时应谨慎行事。虽然在英国法律上是有效的，但其他司法管辖区可能采取不同的方法。在某些司法管辖区，分割条款可能被视为无效，因为它们没有提供适当的仲裁参考(只有一方有权将事项提交仲裁)，或者它们不公平且违反公共政策(鉴于它们强烈偏向一方)。如果你的合同包含分割条款，请检查合同的管辖法律，以确保合同承认这些条款的使用和有效性，并检查任何相关司法管辖区的法律，例如，可能要求执行任何判决或裁决的司法管辖区。

在起草这类条款时，明确性至关重要。还要仔细考虑该条款如何操作。重要的是要清楚地列出可以行使选择权的确切情况和较强一方的控制程度。例如，实力较强的一方是否拥有有效的否决权，以便如果另一方在指定的法院提起诉讼，实力较强的一方随后可以介入，使这些诉讼在其选择的法院停止并开始?

专家的决心

专家裁决是一种替代性争议解决形式，合同各方请独立专家就争议作出有约束力的裁决。如果条款起草得当，并在适当的情况下使用，专家裁定可以提供一种解决争端的有效和具有成本效益的手段。它通常用于技术性纠纷或需要估价的纠纷。

一般来说，专家裁定条款完全是在合同的基础上运作的。当事人可以在不受法院干涉的情况下选择由谁来处理相关问题，以及专家权力的确切范围。然而，可能没有像仲裁那样的立法支持(例如，《1996年仲裁法》支持英格兰和威尔士的仲裁，但没有相应的专家裁决)。因此，这一过程往往比诉讼或仲裁要快得多，也便宜得多。缺点是，可以对专家的决定提出上诉的理由非常有限;如果专家弄错了，双方就会被这个决定所困住。专家的决定也不能像仲裁裁决或法院判决那样强制执行。强制执行往往必须通过新的违反合同的诉讼程序。

这些问题可以通过仔细起草来处理。在所有争议解决条款中，专家裁决条款需要最谨慎，并根据具体情况进行调整。请参阅我们的专家鉴定快速指南(英国和澳大利亚版本)获取更多详细信息。

分层争议解决条款

有组织的谈判和/或调解为缔约方提供了仲裁和诉讼之外的选择，提供了更快、更便宜和更灵活的争议解决方法。调解是一个中立的第三方(调解人)试图“打破”当事人之间的和解协议的过程，它在帮助争议当事人避免昂贵的诉讼或仲裁方面特别成功。通过将这些方法纳入分层争议解决条款(也称为“阶梯式”或“升级式”条款)来提供这些方法正变得越来越普遍。这些条款允许索赔分阶段升级。例如，典型的阶梯式条款将规定在每一方的业务中进行不同层次的谈判，调解，然后是诉讼或仲裁。如果仔细起草，它们可以为当事方提供一个商业的和具有成本效益的争端解决机制。相反，糟糕的起草可能会增加额外的官僚主义，最坏的情况是，当事方无法向法院或仲裁法庭寻求适当的求助。

有关起草这些条款的进一步指引，请参阅我们的快速指南:分层争议解决条款．

多个合同:争议解决条款相互冲突

交易通常涉及一套文件。在这种情况下，起草合同的人应该考虑整体的争议解决策略。特别是，在解决争议的地方，整个文件是否应该保持一致?虽然一致性是可取的，但通常是不可能的。在这种情况下，需要谨慎处理，因为当争议涉及多个合同时，可能会产生困难。特别是:

• 平行诉讼的风险增加- -如果争议属于不同合同的范围，可根据每项合同的争议解决条款分别提起诉讼;

• 不一致的条款可能会导致不确定性和卫星诉讼的可能性，因为双方最终会在法庭上试图找出适用哪条争议解决条款;和

• 根据一项合同提起诉讼的决定可能会影响到根据另一项合同产生的任何类似事实争议。

通过考虑交易阶段的争议解决策略，可以将风险降到最低。特别是，仔细考虑你希望在哪里听到任何涉及交易核心的争议。然后应将这种选择纳入主要合同，这将有助于确保可能属于若干合同的争端将在该论坛上得到审理。或者，特别是在使用仲裁的情况下，考虑起草一份总括协议，明确规定任何涉及交易核心的争议应在何处审理。

额外的注意事项

无论选择何种争议解决法庭，当事方还应考虑是否需要提供送达地址，或者合同是否要求有主权豁免放弃条款。

服务地址

送达地址条款基本上是一项条款，规定当发生争议时，诉讼程序应在特定地址送达。如果争议将在某一特定法院解决，而一方或多方居住在该法院管辖范围之外，则建议采用此类条款。如果不这样做，一旦出现争议，就会浪费时间来确保在管辖范围之外有效送达。在选择仲裁地的情况下，送达地址不是必需的，但出于实际目的，仍强烈建议双方都知道在发生争议时应在何处送达诉讼程序。如果有必要诉诸法院(如果地址在法院管辖范围内)，它也可以提供帮助。

主权豁免和投资保护

如果当事方之一是国家或国家实体，则需要放弃主权豁免条款，以确保任何判决或仲裁裁决都能得到执行。如果合同涉及在该国的投资，考虑是否有投资条约保护。请看我们的快速指南国家豁免和国际投资保护了解更多细节。

1. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html。
2. 2005年的《海牙法院选择协议公约》相当于《纽约公约》。它于2015年10月1日生效，截至本出版物发布之日，仅由欧盟(包括丹麦)，墨西哥，黑山，新加坡和英国批准。此外还有2019年7月2日《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》。它还没有生效。
3. 因此，例如，根据现行的互惠执行条约:《1920年司法行政法》和《1933年外国判决(互惠执行)法》，在其他英联邦国家执行英国法院的金钱判决应该相当简单。同样，欧盟和欧洲自由贸易联盟国家在执行成员国/欧洲自由贸易联盟国家法院判决方面也有互惠安排:理事会条例(EC)第1215/2012号关于民事和商事判决的管辖权和承认和执行(修订)和卢加诺公约关于民事和商事判决的管辖权和执行。