快速指南-适用法律条款

本指南重点介绍在起草或考虑适用法律条款的效力时应考虑的相关法律和主要考虑因素。

什么是适用法律条款?

商业合同规定了合同双方开展业务的条款。然而，这些条款的解释和效力可能因管辖这些条款的国家的法律而大不相同。适用法律条款的目的是表达当事人对适用法律的选择。

为什么适用法律条款很重要?

当事人对适用法律的选择通常会得到法制发达国家法院的支持。¹由此可见，通过插入准据法条款，当事人就获得了确定性:他们知道可能适用哪条法律来确定有关他们在合同项下的权利和义务的问题。这反过来又使他们能够自信地分析自己的法律地位。

商业当事人不同意适用法律条款的情况很少见。如果他们没有这样做，则存在复杂的规则来确定合同的管辖法律应该是什么。如果当事人位于不同的司法管辖区，或义务将在不同的司法管辖区履行，确定合同的准据法可能会很困难。这不仅可能导致不确定性，而且还可能导致在任何争端开始时就应适用何种法律进行辩论所花费的时间和成本。

在Apple Corps Ltd -v- Apple Computer Inc.一案中，Mann法官的评论突出了在这方面可能出现的问题。²在这种情况下，由于一项协议没有包含适用法律或管辖条款而产生了争议。曼法官指出:

”我面前的证据表明，当事各方都公开坚决表示不愿接受对方的管辖权或适用法律，并且无法就任何其他管辖权或适用法律达成协议。因此，[相关协议]不包含适用法律条款和管辖权条款。此外，双方都不希望在协议最终敲定的地方给对方带来优势。如果他们这样做的目的是为了给律师在未来几年的辩论制造模糊性和困难，那么他们已经取得了相当大的成功。”

在选择适用法律时应考虑哪些因素?

合同当事人可以自由选择其适用法律:它不必与合同当事人所在地或合同标的物有任何联系。^3.

在实践中，当事人根据市场惯例或他们熟悉的法律选择法律往往是直截了当的。然而，在选择适用法律时，我们列出了以下几点考虑:

• 当事人通常希望他们的适用法律条款和管辖权条款保持一致。例如，如果纠纷要在英国法庭解决，选择英国法律是有意义的。但是，如果，例如，双方同意他们的合同受法国法律管辖，但争议将由英国法院解决，双方将必须提供关于法国法律的专家证据，以便英国法院确定相关问题。这增加了诉讼成本，并且存在法院错误适用外国法律的风险。另一件需要考虑的事情是，如果选择了英国法律，但选择了不同法院的管辖权来解决争端，如果不在欧盟范围内，则无法保证所选择的特定法院将承认明确的法律选择条款。
• 在某些情况下，当事人对合同的法律选择也可以决定适用于双方合同前交易所产生的任何问题的法律。这可能是选择英国法的一个很好的理由，与一些大陆法系不同，英国法没有纳入一个发达的法律体系，在合同前谈判中强加诚信义务。
• 选择某一特定法律可能有技术上的原因。例如，在金融交易中选择英国法或纽约法的原因之一是，它们都认可信托的概念。
• 确保你准确地描述了你打算应用的特定法律制度(例如，用“纽约法律”而不是“美国法律”)。
• 最后(也许是显而易见的)，确保你选择了一个法院会执行的法律体系。《罗马一号条例》(作为保留的欧盟法律继续在英国适用)要求选择“国家”的法律，如以下案例所示:
  • 在Beximco制药有限公司-巴林沙米尔银行股份有限公司，⁴适用法律条款规定"在遵守光荣伊斯兰教法原则的前提下，本协议应受英国法律管辖并按其解释”。上诉法院认为，唯一相关的准据法是英格兰法。
  • 在Halpern -v- Halpern，⁵没有明确的法律选择，但其中一方认为该协议受犹太法律管辖。上诉法院驳回了这一说法:需要一个国家的法律。

当事人希望其关系受一国法律以外的法律管辖的，应当包括仲裁条款。特别是，《仲裁法》第46条明确承认，仲裁法庭可以而且应当按照当事人选择的法律裁决争议。”或者，如果当事各方同意，则按照它们所同意的或法庭所决定的其他考虑”。

适用法律条款的范围:它应包括哪些内容?

当商业各方达成协议时，书面协议通常会列出他们的“合同”义务。但是，双方当事人也可能有由一般法律产生的、合同条款中没有规定的义务。这些“非契约性”义务可能与以下两方面有关:

• 这段时间之前合同成立;例如，因过失和无辜的失实陈述或欺诈侵权而提出的索赔可能源于合同前谈判中的陈述;和
• 这段时间后合同已经签订;例如，除了任何合同义务外，一方可能还欠另一方侵权行为注意义务，采取(或不采取)某些步骤。

因此，在起草适用法律条款时，应考虑是将其限制在协议本身，还是将其扩展，使与合同有关的任何其他非合同义务也包括在内。⁶在英国法律下，这一条款是否能有效地决定管辖双方非合同义务的法律，目前尚无明确的权威。根据罗马II，这种立场现在已经改变了。

管辖法律条款的范围:罗马二的影响

罗马II是欧盟的法规⁷它规定了一种制度，该制度将管辖适用于“民事和商业事务”中非合同义务的法律。该法规于2009年1月11日生效，将在除丹麦以外的所有成员国的法院适用。虽然英国现在已经离开了欧盟，但罗马II作为保留的欧盟法律继续在英国适用。

一般规则罗马二是适用于非合同义务的法律将是相关损害/损失发生的国家的法律。在许多情况下，这一一般规则将不适用。⁸就适用法律条款而言，最相关的情况是，根据《罗马公约》第2条，当事方可以同意“将其非契约性义务置于其选择的法律之下”。

关于做出这种选择的权利，应注意以下几点:

• 通常情况下，在造成损害的事件发生之前就准据法达成协议，则只有在双方从事商业活动且协议是“自由协商”的情况下，双方对法律的选择才会根据第14条生效。不幸的是，“自由谈判”的含义并没有在《罗马II》中得到定义。然而，这一要求似乎会使人怀疑标准用语中的准据法条款是否会根据第14条生效。
• 第六条规定了不正当竞争引起的非合同义务的适用法律，第八条规定了侵犯知识产权的适用法律。在这两种情况下，当事人的协议不能改变所适用的法律。

起草考虑:扩大准据法条款的适用范围

《罗马公约》II允许商事当事人以合同方式商定一项涵盖双方合同义务和非合同义务的适用法律条款，从而为商事当事人提供了实现更大商业确定性的机会。就起草要求而言，第14条没有规定要遵循的任何具体手续。它只是规定了当事人对管辖其非合同义务的法律的选择“应由案件的情况合理确定地表示或证明”。

下面是一个试图做到这一点的从句的例子:

“本协议，以及因本协议或其形成而产生的或以任何方式与之相关的任何性质的争议、争议、诉讼或索赔(包括任何非合同争议或索赔)，应受英国法律管辖并根据英国法律进行解释。”

由于一些原因，这些条款中的条款不能保证双方之间的任何非合同索赔总是受英国法律管辖。例如:

• 权利要求的标的物可以使合同脱离罗马第二章。⁹
• 《罗马条约》II可适用，但如上文所述，某一条款不得根据第14条生效。
• 如果诉讼程序在英国或欧盟以外的法院启动，法院将适用其当地法律，这些法律可能不允许当事人以合同方式事先商定管辖非合同义务的法律。

然而，作为一般主张，在上述条款中采用一项条款只会增加当事各方的非合同义务受准据法条款中确定的法律管辖的可能性。反过来，这将使各方能够更确定地分析他们的法律关系，并有望避免花费时间和成本争论适用何种法律的风险。

英国脱欧的影响

由于《2018年欧盟(退出)法案》，“罗马一号”和“罗马二号”将在英国脱欧后继续适用(略有修改)。

因此，在决定是否支持法律选择时，或者在没有法律选择条款的情况下，在确定合同和非合同义务的适用法律时，英国法院将继续适用目前包含在《罗马I和罗马II条例》中的规则。同样，欧盟的其他国家应该继续实施英国的管辖法律条款，因为《罗马一号条例》要求成员国实施缔约方选择的管辖法律，而不管它是否是成员国的法律，也不管当事人是否来自欧盟以外。

1. 例如，关于合同义务适用法律的法规(EC) 593/2008(也称为“罗马I”或“罗马I法规”)规定，所有欧盟国家(丹麦除外)的法院都应尊重明确的法律选择。在英国退出欧盟时，“罗马一号”被转换为英国法律，作为保留的欧盟法律，并在过渡期结束时生效的立法中进行了修订，以确保“罗马一号”在国内法中有效运作。《罗马公约》(由《1990年合同(适用法律)法》纳入英国法律)将适用于2009年12月17日之前签订的所有合同。
2. [2004]中国生物医学工程学报(英文版)。
3. 但请注意，《罗马条约》不允许当事人通过选择另一个国家的管辖法律来规避某些法律规则。特别是，它规定有关国家的“凌驾性强制性规定”和“公共政策”适用于当事人选择的法律之上。两者之间的区别并不容易区分，但一般来说，压倒一切的强制性条款将要求将条款写入合同(例如雇员权利)，而公共政策将阻止适用外国适用法律的要素(例如，根据该国法律，在外国实施行为是非法的)。
4. [2004]中国科技大学学报(英文版);[2004]劳埃德保险公司。
5. [2007]中国农业大学学报(自然科学版);[2007]英国劳合社。
6. 不尝试这样做的风险在纽约联邦法院的案例中得到了说明Telemedia Partners Worldwide Limited - v- Hamelin Limited文明2452在该案件中，由于Hamelin在执行协议之前涉嫌欺诈性陈述，根据“受诈骗影响和腐败组织法”(RICO)提起了索赔。RICO索赔会导致三倍损害赔偿，这是英国法律不承认的概念。在Telemedia中，有争议的条款如下:本协议受英国法律管辖并根据英国法律进行解释，[Telemedia]和[Hamelin]特此接受英国法院的非专属管辖权根据非排他性管辖权条款的允许，Telemedia向纽约法院提出索赔。在回答Telemedia根据RICO提出的索赔时，Hamelin认为，根据适用法律条款，该协议应该“受英国法律管辖并按英国法律解释这样就排除了RICO的指控。纽约法院不同意。它表示“该条款的简洁语言揭示了英国法律仅适用于与协议的构建和执行有关的问题的意图”。因此，RICO索赔是有效的，因为它是基于对合同存在之前的欺诈指控。
7. 关于非合同义务适用法律的法规EC No 864/2007。
8. 当非契约性义务产生于不正当竞争、产品责任和知识产权侵权索赔等情况时，一般规则将被取代(或可能限制其适用)。在这些情况下适用特别规定，并在第5、6和8条中作出规定。
9. 在某些主题事项方面，罗马II并不适用。其中包括自愿信托的财产分配人、受托人和受益人之间的关系所产生的义务。因此，例如，如果一家银行在欧盟成员国的法院因其作为受托人的工作而被债券持有人起诉，这些法院将不得不适用其现有的法律选择规则，而不是罗马II，来回答有关非契约性索赔的管辖法律的任何相关问题。