快速指南分层争议解决条款

本指南强调在起草分层争议解决条款时应考虑的关键问题。

替代性争议解决形式，或更广为人知的“ADR”，为缔约方提供了仲裁和诉讼之外的替代方案，提供了更快、更便宜和更灵活的争议解决方法。ADR通常通过包含在分层争议解决条款(也称为“阶梯式”或“升级式”条款)中来提供。这涉及整个争议解决过程中的一系列步骤，每个步骤都旨在处理前一步未解决的争议。

商事当事人在拟定分层争议解决条款和使用ADR方面正变得越来越有创意。如果仔细起草，它们可以为当事方提供一个商业的和具有成本效益的争端解决机制。相反，糟糕的起草可能会增加额外的官僚主义，最坏的情况是，当事方无法向法院或仲裁法庭寻求适当的求助。

本指南提供了ADR的简要概述，然后着眼于在争议解决条款中包含ADR条款时应考虑的问题。

什么是ADR?

ADR是一个总称，涵盖了一系列解决争议的方法。主要类型有:

• 结构化的谈判;
• 中介;
• 早期中性评价(ENE);
• 专家的决心;和
• 裁决。

ADR的目标是通过关注当事人的利益和商业目标，使当事人以更令人满意和互利的方式结束争议。虽然前三种结构化的谈判、调解和环境调解通常与仲裁和诉讼一起使用，但后两种——专家裁定和裁决——通常单独用作争议解决程序。专家决定和裁决通常是具有约束力的ADR程序形式，要求各方遵守任何结果裁决。这些形式的决定论ADR在结果方面更类似于仲裁。前两种，结构化谈判和调解，是ADR的典型形式，通常包含在分层条款中。

请参阅本指南末尾的表格，了解不同类型的ADR的更详细描述。

不良反应的主要特点

这些包括:

• 双方同意:在双方达成协议的情况下，无论是在合同中预先插入ADR条款，还是在争议发生时，都将争议提交ADR解决。
• 保密:ADR流程在保密环境中进行。除非达成解决办法，否则谈判和调解等程序应在“不带偏见”的基础上进行。因此，如果没有达成和解，一般来说，任何一方都不得在随后的诉讼中使用或提及ADR期间产生的任何事项。在专家鉴定和裁决中，当事人可以规定程序保密。
• 灵活:ADR的一大优势在于，它允许当事人寻求符合其商业目标的解决方案，并允许当事人根据自己的需要调整程序。
• 时间和成本效益:如果该条款起草谨慎，ADR使用得当，它应该为当事人提供一个快速且相对具有成本效益的争议解决机制。

在合同中加入分层条款的原因

分层争议解决条款的主要价值在于，它将ADR“提上了议事日程”。尽管ADR被广泛认为是在双方确立各自立场之前提供一种早期处理分歧的机制，但除非合同中已有规定，否则当事方可能不会立即想到ADR。或者，更常见的是，商事当事人可能认为，在早期阶段提出ADR的建议会被另一方视为软弱的迹象。在合同中加入ADR机制条款规避了这一问题，为提出和讨论ADR问题提供了充分的理由，而没有任何一方软弱或缺乏信心的迹象。如果双方认为不合适，可以随时同意放弃这一要求。

在双方有长期关系并希望这种关系继续下去的纠纷中，ADR尤其有用。

如果争议解决条款规定在英国法院提起诉讼，则程序规则要求当事人在案件的各个阶段，特别是在诉讼程序开始之前考虑ADR。¹在这种情况下，当事人可能认为他们不需要在合同中规定ADR。然而，如果合同中有规定并适当起草(见下文)，诉诸ADR的协议可由寻求依赖该协议的一方强制执行，因此，如果双方希望诉诸ADR的义务具有合同效力，则应规定该协议。

在仲裁中没有相应的责任和义务，因此，如果最终将任何争议提交仲裁，强烈建议提供ADR。

协议对ADR的可执行性

从历史上看，协商或调解的协议在英国法律上是不可执行的，因为它实际上是同意的协议。然而，科尔曼J有线和无线-v- IBM英国²已经改变了位置。只要当事各方需要采取的步骤明确，英国法院就会认为该义务是足够确定和可执行的。尽管法院不准备列出使ADR程序具有约束力所需满足的最低要求清单，但使用强制性语言(“必须”与“必须”)。“可能”)，指的是一个明确定义的程序(例如《调解规则》)，并指明采取步骤的时间表，将有助于使您的协议具有可执行性。^3.

起草注意事项

结构和时间表

分层争议解决条款涉及整个争议解决过程中的一系列步骤，每个步骤都旨在处理前一步未解决的争议。这些条款各不相同，从规定调解然后诉讼/仲裁的单一步骤条款，到规定一系列直接谈判的多步骤条款，如果谈判失败，则进行调解，然后进行诉讼/仲裁。

如果起草得当，结构可以非常有效，但如果没有，可以战术上用来拖延事情。为避免这种情况，起草时应确保明确一个阶段何时结束，另一个阶段何时开始。常见的方法是提供一个结构化的时间尺度，说明各种步骤发生的时间，并明确说明每个阶段的时间段何时结束。

ADR条款应该有多详细?

分层条款可能简单而简短，也可能规定了一个冗长而详细的过程。简短形式的ADR条款允许双方在发生争议时制定并同意细节。缺点是详细的机制没有解决，以后可能很难达成一致;此外，表格越不详细，法院强制执行的可能性就越小。另一方面，长格式可以包含所有细节，这将尽量减少以后程序上的分歧，并可能增加法院将其视为可执行的可能性。然而，缺点是，细节可能不一定适用于实际发生的争议，并且在签订合同时，试图事先商定详细的争议解决条款(这些条款在实践中可能永远不会出现)可能不被双方认为是商业上可取的。

“包罗万象”条款

应当谨慎，不要使分层条款过于复杂。一些分层条款通常根据争议的类型提供不同形式的ADR。例如，在公司交易中，该条款可以规定，当会计问题有争议时，可以由专家决定，也可以就法律纠纷提起诉讼。这种做法冒着纠纷落在两者之间的风险，并可能导致对什么构成法律纠纷的争论。要避免这种情况，最好的办法是确保有一个“包罗万象”的条款。在给出的例子中，这将通过规定所有不属于专家裁决条款范围的争议将提交给英国法院来处理。

强制执行与否?

如上所述，如果在条款中明确规定了当事人的意图和应遵循的程序，则该条款可以强制执行。因此，当事人需要决定他们是否希望约定的ADR程序是强制性的，并据此起草。尽管在遵守ADR程序之前，英国法院或英国仲裁法庭都可以暂停任何已启动的诉讼程序，但存在一种风险(特别是在仲裁中)，即索赔可能因过早启动而被驳回。

当限制是一个问题或需要禁令/声明救济时，这可能会产生重大后果。因此，审慎的做法是纳入一项条款，允许双方在开始调解/ADR后启动诉讼/仲裁程序。

如果双方不希望该义务具有约束力，则应在合同中明确，该程序不是先决条件，也不妨碍任何一方提起仲裁或诉讼。清晰总是比附带诉讼更可取。

确定具体的ADR程序

在起草ADR条款时，由当事人决定他们是否希望指定特定的ADR程序，或者他们是否愿意在发生争议时商定一个程序。现实情况是，一旦出现争议，可能难以达成协议，因此最好在合同中对此作出规定。

中立人/调解人的身分是否须预先说明?

不建议这样做，因为如果那个人变得不可用时会导致问题。分层条款通常规定，当事人将就调解员的选择达成协议，如果未能达成协议，则由适当的机构任命。确保所选择的机构能够任命调解员或专家，如果不能任命调解员或专家，而当事方又不能商定，则可能不得不以额外费用向法院提起诉讼。

仲裁和诉讼

分层条款应提供一种最终、有约束力和可执行的争端解决机制，通常是仲裁或诉讼。确保在起草诉讼/仲裁条款时采用通常的原则，并确保这些原则在语言上与条款的其他部分保持一致。

标本条款

任何争议解决条款的黄金法则都是起草清晰。分层争议解决条款尤其如此，这些条款可能非常详细和复杂。起草时应遵循的主要原则如下:

• 有一个清晰的过程;
• 明确流程何时被触发;
• 包含一个时间框架(开始和结束);
• 确保决策者易于识别;
• 明确调解是在对抗性程序之前进行还是在对抗性程序期间进行，或者是否保留选择余地;和
• 如果是这种情况，说明它不具有约束力。

下面的样本条款改编自英国的一个ADR组织——有效争议解决中心(CEDR)先前提供的一个示范条款，并规定了仲裁的最终解决方案。⁴

分层条款不是样板，它们应始终根据交易的具体情况起草。该样本可用于说明分层条款的外观和操作方式，并可作为起草量身定制的分层条款的起点。

如果因本协议或本协议的形成而产生或与之相关的任何争议，双方有权解决争议的董事或其他高级代表将在一方向另一方提出书面请求后的[]天内，善意地会面，努力解决争议。

如果该会议未能完全解决争议，双方将根据CEDR示范调解程序尝试通过调解解决争议。除非双方在收到争议通知后的[]天内另有协议，调解员将由调解中心指定。启动调解一方必须向争议的另一方发出请求调解的书面通知(“ADR通知”)。应发送请求的副本CEDR。除非另有约定，调解将在ADR通知发出之日起不迟于【】天内开始。

要么[调解的开始不妨碍当事人开始或继续进行仲裁。]或[任何一方不得就因本协议而产生的任何争议提起仲裁，除非一方试图通过调解解决争议，而调解已经终止或另一方未能参加调解，但前提是提起诉讼的权利不因延迟而受到损害。]

如争议未在调解开始后的[]天内或在双方同意的其他期限内通过调解解决书面形式，争议应提交仲裁并最终通过仲裁解决。仲裁中心为指定机构，负责仲裁的管理。CEDR必适用提起仲裁时有效的贸易法委员会规则。在根据本条开始的任何仲裁中，仲裁员的人数应为[1 - 3]仲裁的所在地或法定地点应为[英国伦敦]。

1. 虽然法院不会强迫当事人调解，但如果一方被视为不合理地拒绝调解，则可能会在审判时被罚款(哈尔西-v-米尔顿凯恩斯NHS信托基金[2004]中国环境科学(5)。
2. [2002]中国生物医学工程学报，2004,19(2):481 - 481。
3. 华华(又名邓耀华)和安伟-均富国际有限公司及Ors[2012]中国生物医学工程学报(英文版)大多数ADR程序允许一方在任何时候终止程序，这一事实抵消了法院的任何强制执行。法院也不会执行这样的条款，如果引用ADR程序将是一个完全无望的做法，或者如果在不适当的情况下。
4. CEDR会不时更新其示范条款。如需最新版本，请直接与CEDR联系。