快速指南-商事调解

本指引概述了商事调解的性质和潜在好处。

在过去十年中，商事当事方解决争端的方法发生了变化。虽然传统的争议解决形式(即诉讼和仲裁)仍然很受欢迎，但商事当事人越来越多地寻求其他形式的争议解决(“ADR”)，以寻找更适合其商业需求并提供高效和有效结果的争议解决方法。调解通常提供了答案。

在本快速指引中，除了解释甚么是调解及调解程序如何运作外，我们亦会介绍调解可提供的优势、适合调解的情况，以及你在考虑调解时需要考虑的实际问题。我们总结了不同形式的ADR的术语表。

什么是调解?

调解是一个中立的第三方协助争议各方进行谈判，以帮助他们找到双方同意的结果的过程。调解员积极参与，但通常没有权力裁决或说谁是对的，谁是错的。重要的是，在调解中，双方对是否和解以及以什么条件和解的决定保留最终控制权。

世界各地越来越多地使用调解在很大程度上归因于法院鼓励使用调解作为解决的一种手段。许多司法管辖区(如英国和澳大利亚)已经将调解写入其法庭程序。

在英国，调解的使用已经很成熟，现在它与更“主流”的选择一样，是一种重要的争议解决形式。¹它的使用通过欧洲调解指令在欧盟成员国推广。²其他发展，例如《新加坡调解公约》的生效^3.将进一步推动全球调解事业。这些发展，加上全球各地建立的ADR中心，确保商事当事人更加了解调解和其他形式ADR的好处。

调解可以成功地与仲裁或诉讼一起使用-当事人同意首先通过调解寻求解决争议，只有在调解未能达成和解时才进行仲裁或诉讼。

为什么调解呢?

超过90%的商业纠纷在法庭或仲裁听证会之前得到解决。因此，对调解持批评态度的人经常质疑，调解对无法通过直接谈判达成的争端妥协进程有何帮助。然而，调解不仅仅是简单的谈判，它是一种加强谈判的技术，将焦点从当事人各自的立场转移到解决本身。虽然谈判通常在律师之间进行，并且是对抗性程序的一部分，但调解本身是一个所有当事人-商业当事人及其律师-投入时间和精力的过程。至少要留出一天的时间，让所有关键人物都亲自到场，而调解人——独立的第三方——的在场，会营造出一种形式感，让人觉得这是“法庭上的一天”。这为谈判提供了一种结构和纪律，鼓励谈判，并增强了解决意图的严肃性。

调解的其他优点包括:

• 由于调解是争议解决过程中有计划的一部分，当事人可以参与而不会被视为丢面子;
• 调解员可以被委托了解双方的“真实”立场，即双方将在哪里解决问题，因此他可以帮助各方弥合他们之间的差距，因为他知道与双方公开声明相反的差距实际有多大;
• 调解员不判断问题，但促成可以以具有约束力的形式承诺的协议;
• 这个过程是双方同意的——任何一方都可以退出;
• 该过程具有前瞻性，比诉讼/仲裁更有效地维持双方之间的商业关系，诉讼/仲裁是一种具有追溯性和对抗性的争议解决方式;
• 在调解中所说的一切都是保密和不带偏见的(直到达成协议为止)⁴;和
• 双方能够就超出法官或仲裁员职权范围的解决方案达成一致，例如，通过引入不属于现有争议主题的商业问题来寻求“双赢”解决方案。

调解的限制

调解并非适用于所有情况。特别是:

• 当事各方需要紧急救济，例如法院禁令(尽管调解可能有助于解决基本争端);
• 需要树立法律或商业先例的;
• 当事人之一或者数人希望公开审理的;
• 如果各方本身有能力高效和有效地处理直接谈判，则不太可能增加价值;或
• 如果对方显然无意和解，只是想利用调解作为拖延战术。

它有用吗?

根据调解的主要支持者的说法:是的。英国领先的调解服务提供商CEDR(有效争议解决中心)声称，约92%提交给他们的争议通过调解解决(73%在当天解决，20%在调解后的短时间内解决)。bob直播软件⁵

即使没有达成和解，调解的一个主要好处是，当事人在结束调解时，往往对自己和对方的问题有了更好的理解。调解也提供了一个洞察当事人的商业和法律问题，这可以解释为什么许多案件没有在当天解决后不久就解决了。

它是如何工作的?

调解的主要特点(和优点)之一是灵活性:调解员的身份、程序和形式由当事人根据其商业需要商定。因此，没有通用的程序，但通常情况下，商业调解至少要经历四个主要阶段。

准备当事人同意进行调解后，需要指定一名调解人并起草调解协议。本协议将证明双方同意通过调解解决分歧的事实，并记录调解的日期和地点、调解员的选择和出席人员。它应涵盖的其他问题包括调解费用以及如何在各方之间分摊这些费用，以及调解是保密和不带偏见的事实。就调解本身的准备工作而言，双方事先交换书面意见书及任何证明文件。这些通常是当事人各自法律案件和商业立场的摘要。

开幕式调解通常以联席会议开始，调解员和所有当事人在同一房间。调解员自我介绍，并要求其他人也这样做，并解释调解过程。然后每一方做一个简短的开场陈述，描述他们对争端的立场。

私人会议(通常称为“核心小组会议”):各方进入不同的房间，调解员在他们之间穿梭，试图澄清他们的立场，并帮助他们设计一个可接受的解决方案。调解员将使用不同的技巧来尝试和促进这一过程，例如，提醒当事人进行审判的风险，如果他们和解并调查案件的弱点，他们将节省的成本。除非得到指示，调解员不会将信息从一方传递给另一方。根据调解员和/或当事人的首选方法，当事人可以或可以不返回进一步的联席会议。调解员也可以鼓励双方在没有律师的情况下直接谈判。

结论:如果谈判成功，双方将举行最后的联席会议，记录双方商定的和解条款，通常以具有法律约束力的合同的形式达成。冥想可以持续到凌晨，并不总是在第一天结束时结束;在调解日结束后，双方可以继续进行一段时间的尝试。如果调解仍不成功，则调解协议的一方将发出通知终止调解。

实际问题是什么?

调解本身就是一个解决争议的过程，任何考虑或着手调解的人都应该考虑到各种问题。

在合同争议解决条款中规定调解

在起草合同时，可以将调解纳入合同争议解决程序。这不仅确保一旦出现争议，调解会自动被考虑，也意味着当事人不会因为建议调解而丢面子;这只是合同的操作。缺点是时间，因为争端的开始可能太早，双方无法实际达成妥协(见下文)。有关起草问题的详细信息，请参见bob正常玩会被黑吗Ashurst快速指南:分层争议解决条款．

何时调解

调解的决定可以在争议期间的任何时候做出，如果在诉讼/仲裁进行时同意调解，法官/仲裁员有权暂停(推迟)案件，等待调解完成。越早作出进行调解的决定，就越能限制当事人的费用负担。政党也不太可能在各自的立场上变得根深蒂固。相反，裁决作出得越晚，有关各方就越了解其案件的是非曲性，也就越能评估进行审判/仲裁的风险和可能的费用。将适用于争议的程序规则也可能要求当事方在争议的不同阶段考虑ADR。₆

选择合适的调解人

这对调解的成功至关重要。大多数商业纠纷调解员是律师，但法律培训不是必要的资格，其他专业人士，如工程师或建筑师，经常担任调解员。调解员可由调解服务提供者(通常有经认可的调解员组成的小组)指定，或由当事bob直播软件人自行选择。如果合同中有调解条款，通常会规定约定的方法。

至于你应该寻找的品质，仅仅根据专业资历来选择一个人是不能保证的。还有其他因素需要考虑，例如是否拥有适当的调解技巧和/或技术知识、当事人是否有能力进行充分的准备、他们的个性和文化问题。如有可能，最好根据过去的经验与争议的其他各方合作，独立选择调解员，如果无法达成共识，请使用调解服务提供商来选择调解员。bob直播软件

法官或仲裁员可以作为调解人吗?

在仲裁程序或法院程序已经开始，并且法官或仲裁员熟悉案件的情况下，由法官或仲裁员担任调解员似乎是合适的。在调解达成和解的情况下，很少会出现问题，但如果当事各方无法解决并回到他们的争端中，作为调解人的法官或仲裁员将在不损害的情况下了解信息，这就会出现困难。在这种情况下，法官或仲裁员的公正性可能受到损害。因此，不建议任命法官或仲裁员担任调解人。⁷

谁应该参加?

通常情况下，双方各派一名代表与其律师出席庭审。出庭的律师或专家并不多见。每一方的代表都需要有足够的权力来谈判和签订有约束力的协议。当事人在调解过程中可能会与当局玩游戏，声称尽管一个提议看起来很好，但不可能让当局接受它。要避免这种情况，就必须确保事先有决策者出席，最好是在调解协议中达成一致。母公司或其他集团公司的参与可能是适当的或必要的。如果双方当事人在没有保险人授权的情况下无法解决索赔，则保险人有权同意解决的代表也需要参加调解。

谈判准备

如果要取得成功的结果，这是必不可少的。各方需要充分了解其成功的前景和继续审判的风险。只有这样，他们才能评估他们的解决方案是什么，以及他们在谈判解决(BATNA)之外的最佳选择。除非你知道你的BATNA是什么，否则你无法正确评估或提出和解提议。和解的税务后果也可能产生影响，这些应在调解之前进行分析，如有必要，税务顾问应在白天提供建议。

我必须调解吗?

这个问题的答案在很大程度上取决于你合同中的争议解决条款，以及你的争议最终将在哪里解决;不同的司法管辖区采取不同的立场。

根据英国法律，如果调解的合同条款只是表达了在提起仲裁或诉讼程序之前达成自愿和解的意图或愿望，那么它作为同意的协议是不可执行的。然而，继英国高等法院在有线和无线诉IBM英国⁸如果该条款足够清楚地说明双方必须做什么，例如，通过指定特定的ADR程序，则该条款将被认为是足够确定的，从而具有可执行性。

其他司法管辖区也采取了类似的做法，尽管在法院对调解条款的态度方面存在差异，必须就个别司法管辖区的情况征求具体意见。

如果可以强制执行，法院可以命令暂停任何诉讼程序，等待调解。如果要对争议进行仲裁，仲裁员可能会认为该争议尚不可受理(他们可以在此基础上拒绝索赔或暂停诉讼程序以允许调解)。⁹如果发生了违反调解条款以及诉讼中止的情况，当事人可能有权要求强制履行和/或损害赔偿。

在英国法院，法院规则鼓励当事人在诉讼过程的不同阶段考虑ADR/NDR，拒绝调解或考虑调解可能导致成本制裁。虽然英国法院不能强迫当事人调解，但他们对调解的态度意味着当事人在决定不调解之前应该非常仔细地考虑，他们越来越多地采取更强硬的立场。¹⁰在仲裁中，没有这种“鼓励”进行调解，当事人有责任考虑和组织调解(尽管坊间证据表明，在国际仲裁中越来越多地使用调解)。

在欧洲，《欧洲调解指令》意味着那些在成员国法院提起诉讼的人将不再能够忽视调解。该指令是欧洲一级促进和管理调解发展的努力的一部分。虽然该指令仅适用于跨境争端，但一些成员国采用了与纯粹国内争端有关的规定。主要条款如下:

• 会员国必须鼓励制定和遵守自愿行为守则，并不断对调解员进行培训，以确保质量控制。
• 在适当情况下，法官可转介/邀请当事人调解。
• 通过调解程序达成的协议可能与法院为协助执行而作出的判决具有类似的地位。
• 在调解期间所作的任何陈述/披露不得用于其后的法律程序，而调解员亦不得被迫在其后的法律程序中提供有关的证据。
• 当事人的申索不会因在调解中所花费的时间而受到时间限制。

不同类型的不良反应

1. 自1999年引入新的英国法院民事程序规则(CPR)以来，调解一直是诉讼领域的一个特点，该规则鼓励当事人调解纠纷，而不是提起诉讼，并赋予法院在当事人不合理地拒绝考虑或参加调解时施加制裁的自由裁量权。在方法上有进一步的转变，以确保调解和其他形式的ADR完全纳入诉讼程序，不再被视为诉讼的“替代”;英国法院现在将其称为协商争议解决(NDR)，而不是替代性争议解决。参见《商事法庭指南》2022年修订版．
2. 欧洲调解指令2008/52/EC, 2008年5月21日。
3. 《联合国关于调解产生的国际和解协议公约》(2018年，纽约)(以下简称《新加坡调解公约》)于2020年9月生效。它适用于调解产生的国际和解协议，并为援引和解协议的权利及其执行建立了统一的法律框架。的联合国的网站提供更多详细信息。
4. 英国高等法院的案件霍尔诉Pertemps集团案[2005]所有ER (D) 15(11月)向当事人保证，“不受偏见”的特权将继续保护调解期间的通信。但是，请注意，无论中介上下文如何，该特权的例外仍然适用。因此，例如，当事人在调解中的讨论可以被接受，如果问题是没有偏见的沟通是否导致达成和解协议(Brown v Rice and others [2007] EWHC 625 (Ch))。
5. 统计数据取自CEDR的2023调解审计．
6. 在英国法院，法院规则规定当事人应在诉讼过程的各个阶段考虑ADR/NDR，包括诉前。
7. 的案例Glencot Development and Design Co Ltd诉Ben Barrett & Son (Contractors) Ltd2001 (BLR) 207说明了这一点。当事人启动了仲裁程序，并要求仲裁人中止诉讼并担任调解人。调解无效，裁判员作出裁决。然而，败诉方成功地对裁决提出质疑，理由是仲裁人的公正性因调解而受到损害。
8. [2002][中国生物医学工程杂志][j]。最近的判决，包括上诉法院在Sulamerica CIA national De Seguros SA诉Enesa Engenharia SA[2012] EWCA Civ 638明确指出，每个案件将根据自己的条件进行裁决，但认为调解协议具有约束力，它应包括:明确承诺进行调解，明确规定任命调解员，以及明确定义调解程序。
9. 有几个案例考虑了在开始仲裁程序之前未遵循强制性ADR程序是否属于管辖权或可受理性问题。最近的案例，比如英国在塞拉利昂诉SL矿业有限公司[2021]中国农业大学学报(自然科学版NWA vs NVF [2021] EWHC 2666 (Comm)与香港的决定T v B[2021] HKCFI 3645确认了这是一个可受理性问题的普遍观点。
10. 在一些案件中，败诉方在审判中成功地辩称，胜诉方拒绝同意调解的行为是不合理的，因此应被剥夺其费用。这方面的主要权威是上诉法院在PGF / OMFS [2013] EWCA Civ 1288规定了判定一方拒绝调解是否不合理的标准。近年来也出现了强制调解的趋势;2021年7月，民事司法委员会发布了一份报告，结论是强制调解并不违反《欧洲人权公约》第6条，因此是合法的。最终报告于2022年1月发布，建议对500英镑以下的索赔进行强制调解。
11. 在裁决的背景下，在英格兰的技术和建筑法院出现了涉及无效的此类案件。看到Glencot Development and Design Co Ltd诉Ben Barrett & Son (Contractors) Ltd2001 (blr) 207;Discain项目服务有限公司诉bob直播软件Opecprime发展有限公司(2) (2001) BLR 285。