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保证和赔偿

2019年2月6日

本指引概述保证及赔偿在商业交易，特别是买卖协议中的用途。

保证和赔偿-分配风险

保证和赔偿是在卖方和买方之间重新分配风险的一种手段。他们还通过“披露”反对担保只能帮助引出信息。的基本原则购者自慎(“买家当心”)适用。这意味着，在买卖交易中，法律一般不会给予买方任何保护。买方可通过保证和赔偿寻求保护，而卖方可通过拒绝提供某些保证和赔偿、限制其范围或限制可能提出索赔的情况或披露对保证的反对，试图保护其地位。

保证和赔偿的区别是什么?

简而言之，保证是担保人对被担保人所作的合同事实陈述，通常包含在股票或资产购买协议中。担保通常采取卖方对目标公司或企业的状况作出保证的形式。因违反保证而作出损害赔偿的裁决，目的是使索赔人处于保证是真实的情况下所处的境地，但须遵守关于缓解和疏离的通常合同规则。

相反，赔偿是就索赔人所遭受的损失向索赔人作出赔偿的承诺。赔偿的目的是就某一特定损失提供等值赔偿。在违反保证不一定会引起损害赔偿的情况下(例如，因为卖方已经披露了对保证的反对，或者因为损失是由第三方索赔引起的)，可以使用赔偿。此外，一般在依赖赔偿时，无辜方不受减轻其损失的义务的约束。¹

一般来说，保证是针对未知的情况提供保护，而赔偿是针对已知的责任分配风险。

保证

在典型的买卖交易中，买方会进行尽职调查。买方希望卖方提供相关信息。一般而言，此类信息将首先通过提供尽职调查材料提供，然后通过买卖协议中的保证以及代表卖方编写的披露函提供，该披露函列出了保证例外的详细信息。例如，如果卖方被要求在销售协议中保证该企业或公司不是任何法律纠纷的主体，卖方将通过在披露函中包括所有相关纠纷的细节来限制保证。买方将无权就已披露的争议要求损害赔偿，但可能对存在但未公平披露的任何其他争议提起诉讼。

股票或资产出售担保有两个主要功能。首先，就某一特定标的物寻求的保证要求卖方向买方披露与该标的物有关的任何已知问题的信息。其次，它们是买卖双方分担风险的一种手段，因为如果保证书中的陈述不真实并造成买方损失，它们为买方提供了补救措施(即违反保证索赔)。在其他协议(如贷款协议)中，担保具有类似的功能，但也可作为违约事件的触发因素。

违反保证可以要求什么损害赔偿?

保证是合同的一个条款，如果违反该条款，无辜的一方有权要求损害赔偿，但不能将合同视为违约。因此，可以将保证与一种条件和一种“中间”(或“无名”)条款进行对比，前者使无过错方有权将合同视为被拒绝，后者可能使无过错方有权视违约的性质和后果将合同视为被拒绝。²

违反保证的损害赔偿是在合同的基础上计算的，目的是使索赔人处于如果保证是真实的情况下他所处的位置。

价值“保证”

在大多数情况下，保证将涉及质量问题，如目标公司的盈利能力。在这里，违反保证的损害赔偿的计算方法是，用目标公司在保证是真实的情况下的市场价值减去目标公司的实际市场价值。^3.这通常被称为“按担保”和“按现状”的业务价值之间的差异。

通常，如果担保是真实的，公司的市场价值将以索赔人为公司支付的价格为基础。然而，被告可以通过证明索赔人做了一笔糟糕的交易，并且真实的市场价值低于所支付的价格来减少应支付的损害赔偿金额。或者，索赔人可以证明他做了一笔很好的交易，市场价值大于所支付的价格。⁴

获利预估

在某些情况下，对保证索赔的损害赔偿的计算可能更为复杂。例如，保证可能与公司是否有特定的利润水平无关，而与公司在作出利润预测时是否采取了合理的谨慎态度有关。在这里，损害赔偿的尺度将是根据所作的预测而商定的价格与如果作出正确的预测本应支付的价格之间的差额。虽然法院很可能认定，本应预测的利润将与实际获得的利润相同，但如果卖方能证明任何适当的预测将高于实际获得的利润，则卖方在支付的价格与高估有关的情况下，无需承担法律责任。⁵

缓解和远程

由于索赔是合同性质的，如果买方未能减轻其损失或损失被认为过于遥远，则违约保证的损害赔偿将会减少。关于远程，遵循规则哈德利-v-巴克斯代尔，⁶如果在订立合同时，损失是违约自然造成的(直接损失)，或者损失在双方看来可以合理地认为是违约的可能结果(间接或间接损失)，损失就不会太遥远。因此，如果一方当事人希望赔偿超出其直接损失的损失，明智的做法可能是在合同中对此作出明确规定。相反，如果双方希望限制对任何特定类型损失的责任，无论是直接的还是间接的，则应商定措辞适当的限制或排除条款。⁷

赔偿

赔偿适用于具体的、已知的、明显不在买方责任范围内的事项。他们经常处理环境风险、诉讼和产品责任等问题。在税务补偿契据中处理与卖方所有权期间有关的纳税义务也很常见。

赔偿的作用是提供一种合同权利，就某一特定损失要求等值赔偿。因此，如果X承诺赔偿Y因某一特定事件而遭受的损失，那么，如果该事件发生，X应赔偿Y因该事件而遭受的所有损失。

赔偿还是保证?

与保证相比，赔偿有许多明显的优点:

赔偿一般补偿一方实际遭受的所有损失，因此可以避免在保证索赔中可能出现的有关损失数量的困难。
赔偿也可允许索赔人以债务形式提出索赔，而不是以违约形式提出索赔(见下文)。
赔偿的时效期间从损失发生之日起计算，保证的时效期间从违反保证之日起计算。因此，理论上，赔偿的时效期较长。然而，在实践中，股票购买协议下的索赔期限(无论是关于保证还是赔偿)将由合同约定，并且不可避免地会比法定时效期限短，因此这可能没有太大意义。

关于缓解和疏离的规则是否适用于赔偿要求?

与其他形式的赔偿相比，赔偿的主要优点是它可以避免有关损失数额的问题。索赔人可以收回因违反有关赔偿而遭受的全部损失。

传统上认为，由于赔偿要求是一种债务要求，因此也可以避免与减轻损失和远离损失等问题有关的问题。然而，这种做法，至少是对偏远问题的处理，受到了1994年上诉法院的质疑的欧洛斯情况下⁸在美国，法院认为，没有理由认为赔偿要求不受远程规则的约束。相反，上诉法院确认了英国哈尔斯伯里法(Halsbury’s Laws of England)中的一段话，即“赔偿项下个人责任的范围取决于合同的性质和条款”。因此，在代表买方行事时，明智的做法是在起草赔偿文书时明确规定排除与疏离和减轻有关的规则。

失实陈述索赔?

买方是否可以就虚假陈述提出侵权索赔，以及就违反保证提出合同索赔?传统上，为了使买方能够做到这一点，在起草担保书时，必须声明担保书既是保证又是陈述。然而,在参议院电气批发有限公司-v- STC潜艇系统有限公司，⁹有人指出，对指定为陈述的保证提出的侵权索赔“几乎可以肯定，如果不是肯定的话，注定要失败”。因此，试图将保证伪装成陈述是否总是有效是值得怀疑的，但最近有一些案例表明，在同一协议中，陈述和保证都取得了成功。¹⁰

如果索赔是基于所谓的虚假陈述而不是所谓的违反合同保证，那么除非索赔人选择解除合同，否则一般适用侵权损害赔偿措施，即将索赔人置于他没有签订合同的情况下所处的位置。

如果你是卖方，最好的做法是在合同中排除所有合同前陈述作为整个协议条款的一部分，同时包括放弃任何因虚假陈述而索赔的权利。

一些进一步的实用要点

某些专业领域(如知识产权或税收)的担保可能会被圈起来或“装箱”，以使其独立。这意味着一般争议和调查保证不包括这些领域的争议和调查。然而，交易很可能是买方也坚持保密披露。
保证只在提供保证的那一刻有效，因此，如果在交换和完成之间存在延迟，买方将有兴趣重复保证，以确保有效性。
买方应注意确保卖方能够/大约时间支付违反保证的赔偿，例如要求银行/母公司提供担保。
在涉及多个卖方的情况下，应明确谁对哪种保证/赔偿负责，例如连带责任和连带责任。

见下文，"关于减轻和远离的规则是否适用于赔偿要求?"。
香港杉木船务有限公司-川崎吉森实业有限公司[1962] 2 qb 26。有关合同条款分类的更多详细信息，请参阅Ashurst快速指南:bob正常玩会被黑吗英国法律下的合同解释和合同终止。特别是，在某些保险政策下，情况是相反的。
见霍夫曼勋爵南澳大利亚资产管理公司-约克蒙塔古[1997]《美国商法》第191条第216条:“在担保的情况下，人们将原告因签订交易而处于的地位与信息准确时的地位进行比较。”
东门集团有限公司-林赛摩登集团有限公司[2002] [j]中国农业大学学报。
看到狮内森有限公司-v- CC装瓶商[1996]中国农业大学学报(自然科学版)。
156 er 145;(1854) 9例341，参见对合同吹毛求疵(2004年第29版)第26-044段。
值得记住的是，像利润或业务损失这样的损失通常是直接的，而不是间接的，因此可能需要相应地排除或限制损失和责任。
Total Transport Corp -v- Arcadia Petroleum Ltd (The Eurus)[1998][参考译文]
1994年5月26日，未报告的抄本。
MAN Nutzfahrzeuge AG -v- Freightliner有限公司等[2005]中国生物医学工程学报。另请参阅无限天地有限公司-工匠承包有限公司[2005] EWCA Civ 758，对于未将保证伪装成陈述的股票购买协议，上诉法院不排除将保证视为陈述而提出侵权索赔的可能性。