Píldoras Concursales Julio y Agosto

Introducción

En las píldoras concursales de estos meses hay muchas resoluciones muy interesantes y es difícil destacar una sobre la otra, pero consideramos especialmente reseñables.

• La reiteración de la sentencia sobre las prendas sobre créditos futuros destacada en las Píldoras de junio. Con esta sentencia de 22 de junio de 2023 en nueva el Tribunal Supremo crea (una desafortunada) jurisprudencia.
• Tres sentencias del juzgado de lo mercantil número 1 de Pontevedra que rescinden los pagos hechos para satisfacer créditos de tres entidades de crédito con fondos procedentes de otro nuevo préstamo esta vez con garantía del ICO. Las sentencias consideran que el fin de los créditos ICO no la cancelación o amortización de pasivos preexistentes. La sentencia aprecia mala fe de las entidades financieras y subordina su crédito. Considera que buscaban cancelar créditos no garantizados con cargo a una financiación concedida por la misma entidad, pero ya con aval del Estado.
• La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que niega que exista derecho de separación sobre una cuenta de valores.

做过这个y其它resoluciones interesantes se resumen a continuación.

Tribunal Supremo

Responsabilidad del Administrador por haber permitido continuar con una actividad deficitaria

Sentencia 1065/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 30 de junio de 2023. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

Se discute la responsabilidad del administrador concursal por negligencia en su actuación y se le reclama el importe de ciertos créditos contra la masa impagados.

La concursada, Omega Royal Estate, S.L (Omega), alquilaba un inmueble como apartahotel a la sociedad Nueva Aurora, S.L. (Nueva Aurora). A pesar de tratarse de un negocio deficitario, el administrador concursal no resolvió el contrato sino que simplemente dejó de pagar la renta. Esto hizo que se fuera acumulando un importe importante de créditos contra la masa correspondientes a las rentas no satisfechas tras la declaración de concurso. Nueva Aurora interpuso una acción de responsabilidad frente al administrador concursal solicitando una indemnización equivalente a las rentas adeudadas más el coste generado por la falta de mantenimiento del inmueble durante ese tiempo.

El Tribunal Supremo resume el caso así: el perjuicio sufrido por la actora consiste en no haber podido disponer del inmueble desde la declaración de concurso y no haber cobrado las rentas durante ese tiempo. Estas rentas impagadas son la materialización del perjuicio y es a lo que ha sido condenado a indemnizar el administrador concursal.

Para considerar que existe responsabilidad del administrador es necesario, dice el Tribunal Supremo, que su actuación haya contrariado los mínimos esenciales deberes de diligencia propios del cargo y que esta conducta sea causa del perjuicio. Dado que la conducta que se imputa al administrador es esencialmente haber permitido que continuara la explotación ¿tiene el administrador un deber de cerrar la actividad?. El Tribunal Supremo, con base en el art. 44.4 LC (actual art. 114 TRLC) considera que efectivamente la tiene.

Del art. 44.4 LC se desprende que para el administrador concursal constituye un deber el promover el cese de la actividad cuando se dieran las circunstancias previstas en el artículo: que fuera ruinosa y no hubiera expectativa de viabilidad a corto o medio plazo, ni existiera cualquier otra razón que justificara el mantenimiento de la actividad (como la expectativa razonable de vender la unidad productiva).

Además, el administrador tiene ahora (no estaba en vigor en ese momento) el deber de comunicar la insuficiencia de la masa activa de acuerdo con el art. 176 bis LC. Existe una relación de causalidad entre esta conducta ilícita del administrador y el daño causado por lo que el Tribunal Supremo confirma la condena de 2.513.050,96 euros al administrador.

Confirmación de doctrina: las prendas de créditos donde no se muestre la desposesión han de constituirse como prendas sin desplazamiento

Sentencia 1015/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de junio de 2023. Ponente: Juan María Díaz Fraile.

Esta sentencia es prácticamente idéntica a la 965/2023 de 5 de junio que reseñamos en la edición de junio de las Píldoras Concursales.

El caso es idéntico y sólo cambia la identidad de la recurrente. Como en la sentencia del 15 de junio, se discute la calificación de un crédito del que es titular la AEAT y que fue garantizado con prenda de derechos de crédito futuros. La prenda – que se infiere fue constituida como ordinaria - no fue inscrita en el Registro de Bienes Muebles. Se discute la interpretación del art. 90.1. 6º LC. La recurrente entiende se trata de una prenda de créditos futuros que necesita estar inscrita para ser válida.

El法庭最高领导人,tra利用repasar户田拓夫jurisprudencia sobre la prenda de créditos y su resistencia al concurso, interpreta por primera vez el texto del art. 90.1. 6º LC dado por la Ley 41/2015 (actual art. 271.3. 2º del TRLC). Los requisitos para la validez en el concurso de las prendas sin desplazamiento de posesión y las prendas comunes son distintos, bastando en el caso de prenda común su constancia en documento público. Sin embargo, lo que es relevante en el caso es que el TS parece recalificar lo que las partes quisieron que fuera una prenda común en prenda sin desplazamiento. Hecho esto constata que no está inscrita y que por tanto no es válida: las prendas sin desplazamiento de la posesión sobre créditos futuros necesitan ser inscritas en el "registro público competente" (el Registro de Bienes Muebles, ex art. 54-III LHMPSDP e Instrucción DGRN de 12 de mayo de 2012).

Lo relevante,艾尔igual sentencia前,es lo que hace entender al TS que las prendas de créditos futuros son prendas sin desplazamiento. Busca el TS, para que sean prendas comunes una "desposesión del deudor" que no se dice qué es y que no ve posible en las prendas de créditos futuros. Dice el TS que la desposesión del deudor no puede ser suplida por un acuerdo de las partes.

El crédito se califica como privilegiado general (por ser su titular la AEAT).

Exoneración del pasivo insatisfecho de una persona física: el Tribunal Supremo confirma la flexibilización de requisitos para personas físicas no comerciantes; no es necesario acuerdo extrajudicial de pagos y basta un plan de pagos

Sentencia 1012/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 21 de junio de 2023. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

Una persona física declarada en concurso solicitó la exoneración del pasivo insatisfecho mediante un plan de pagos por la vía del ordinal 5º del art. 178 bis.3 LC. Un acreedor hipotecario (Caixabank, S.A.) instó la desestimación de la solicitud. Entendía que el deudor no había cumplido con el requisito legal porque no había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. El juzgado de lo mercantil estimó la demanda y denegó la solicitud de exoneración. La audiencia provincial confirmó en apelación este pronunciamiento.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación con apoyo en la doctrina de la propia sala que ha flexibilizado la interpretación del ordinal 3º del 178bis para personas físicas no comerciantes. El plan de pagos es suficiente. La interpretación taxativa y literal se reserva para comerciantes porque inicialmente el acuerdo extrajudicial se introdujo en la Ley 14/2013 en exclusiva para ellos.

Concurso culpable por la simulación de una situación patrimonial ficticia. Ampliación de capital mediante la aportación de inmueble hipotecado

Sentencia 1007/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 21 de junio de 2023. Ponente: Ignacio Sancho Gargallo.

En esta sentencia el Tribunal Supremo confirma que puede incardinarse en el apartado 164.2. 6º LC (actual art. 443.3º TRLC) (por simulación de situación patrimonial ficticia) una ampliación de capital por aportación de un inmueble hipotecado.

En el caso, mediante la ampliación el capital de Aceitunera del Guadiana, S.L. pasó de 339.565 euros a 1.000.665 euros por la aportación por una entidad vinculada (Explotaciones Olivareras, S. Coop) de un inmueble hipotecado. La hipoteca garantizaba deudas de la propia Aceitunera del Guadiana, S.L. En la medida en que el valor de tasación era inferior a la deuda hipotecaria, el Tribunal Supremo considera que la ampliación fue ficticia. La operación se realizó al comienzo de los tres meses siguientes a la comunicación de negociaciones con los acreedores y era suficiente para afectar al comportamiento de éstos que podían tomar en cuenta la recapitalización para continuar contratando con la sociedad deudora o acceder a una solución pactada.

Al margen de lo anterior, se aprecia una irregularidad contable relevante por la realización de ajustes de saldos como resultado de la revisión de auditoría por importe de 2.604.570 euros (art. 164.2. 1º LC, actual art. 443.5º TRLC).

El Tribunal Supremo confirma que el administrador único debe quedar afectado por la calificación porque conforme al art. 300.1 LSC debió elaborar un informe sobre las aportaciones no dinerarias a la ampliación de capital y es responsable de la llevanza de la contabilidad. También confirma la consideración de Explotaciones Olivareras, S. Coop como cómplice (art. 172.2. 1º LC, art. 445 TRLC) al haber suscrito las participaciones sociales objeto de la ampliación de capital simulando así la situación patrimonial ficticia. Como consecuencia, Explotaciones Olivareras, S. Coop pierde los derechos al cobro de créditos concursales y contra la masa y debe devolver los ya cobrados. No obstante, no se le condena a devolver los bienes y derechos obtenidos indebidamente porque la ampliación de capital no supuso una transmisión patrimonial a su favor.

Finalmente, el Tribunal Supremo está de acuerdo con el recurrente en la falta de acreditación de la generación o agravación de la insolvencia (artículo 172 bis.1 LC, actualmente artículo 456 TRLC) por lo que no procede condena a la cobertura del déficit.

Audiencias Provinciales

Préstamos ICO: la Audiencia Provincial de la Coruña se muestra a favor de su reconocimiento directo como crédito ordinario de la Administración (no como crédito contingente)

Sentencia 347/2023 de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 19 de mayo de 2023. Ponente: Pablo Sócrates González-Carrero Fojón.

El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (MAETD) impugna la lista de acreedores del concurso de Servicios Gallegos Autónomos, S.A. para que, de un crédito de 51.911,60€, comunicado por CaixaBank, S.A. y avalado por el ICO le sea reconocido al MAETD en la cantidad de 41.146,44€. Ese importe corresponde al 80% del principal del crédito concedido por Caixabank, S.A. que era la cantidad que el ICO había avalado por cuenta del MAETD al amparo de la línea de avales regulada por los reales decretos leyes 8/2020 y 25/2020 (los llamados "prestamos ICO").

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña desestima la demanda al considerar que el crédito debía permanecer en su totalidad como titularidad de CaixaBank, S.A. y reconocerse en favor del MAETD un crédito contingente por el 80% en aplicación del art. 263.2 TRLC.

En el recurso de apelación, el MAETD insiste en el régimen especial de los "préstamos ICO" con apoyo en la Resolución de 12 de mayo de 2021 de la Secretaría de Economía y Apoyo a la Empresa conforme a la cual la declaración de concurso del deudor avalado produceipso iurela subrogacion del MAETD independientemente de曲e se haya iniciado o no la ejecución del aval. Por tanto, la posición del MAETD es de subrogación y no de contingencia.

La Audiencia Provincial de A Coruña estima el recurso de apelación dando la razón al MAETD. Considera que la Resolución de 12 de mayo de 2021 no se opone al art. 263.2 TRLC y, además, es desarrollo de una norma de rango legal (el Real Decreto-Ley 5/2021). El art. 263.2 TRLC no excluye otras posibilidades de subrogación por cambio de acreedor. Las partes pueden convenir la subrogación del avalista automáticamente por efecto de la declaración de concurso siempre que con ello no se altere la regla de la eventual degradación del crédito del garante establecida en el art. 263.2 TRLC, ni se persiga cualquier otra finalidad fraudulenta o perjudicial para los demás acreedores. Por tanto, del crédito de 51.911,60 € de CaixaBank, S.A., el 80% debe ser reconocido a nombre del MAETD como ordinario y el 20% restante junto con los intereses a nombre de CaixaBank, S.A., con la clasificación de ordinario y de subordinado respectivamente del artículo 283.1.3. del TRLC.

Responsabilidad por retraso en la solicitud del concurso incluso existiendo acuerdo de refinanciación homologado: se modera la condena a la cobertura del déficit en favor de los administradores que se retrasaron en la solicitud de concurso pero que trataron activamente de salvar la empresa (art. 4561 TRLC)

Sentencia de la Audiencia省级de 269/2023Coruña, Sección 4ª, de 21 de abril de 2023. Ponente: María del Carmen Vilariño López.

En el caso se recurre la sentencia de primera instancia que declaraba culpable el concurso de una sociedad (Modesto Carrodeguas SL) y condenaba a sus dos administradores a la cobertura del 100% del déficit concursal. El motivo de la culpabilidad es el retraso en la solicitud del concurso. Es relevante que la sociedad había presentado una comunicación de inicio de negociaciones del antiguo 5 bis e incluso suscrito un acuerdo de refinanciación homologado con sus acreedores financieros. A pesar de eso, la sentencia de instancia considera que nunca se superó la insolvencia pues no se llegó a un acuerdo con los acreedores comerciales y que, por tanto, pasado un mes tras el fin de los efectos el 5bis, se debía haber solicitado el concurso.

Así, la condena al pago del déficit se fija en primera instancia en el incremento del pasivo sufrido. Se compara el existente cuando se solicita el concurso con el declarado en el momento de suscripción del acuerdo de refinanciación. Se considera que el acuerdo de refinanciación, que no pudo ser cumplido, solo sirvió para incrementar el importe del pasivo.

瞿en La Audiencia省级de Coruna一致e el retraso tiene una gravedad suficiente como para justificar la condena. No obstante, considera que debe moderar el importe distinguiendo entre el incremento del pasivo financiero que fue objeto del acuerdo de refinanciación y el incremento del pasivo comercial. Con respecto del primero, que es el que más crece, la Audiencia opta por dar un cierto valor al acuerdo de refinanciación homologado y considera que el retraso en la solicitud de concurso con respecto de éste se inicia una vez que los administradores se dieron cuenta de que no era posible cumplir con el acuerdo de refinanciación. No desde un mes después de la terminación del 5 bis. Además, toma también en consideración la actitud proactiva de los administradores que intentaron salvar la empresa y que contrataron a un gestor comercial profesional y buscaron un acuerdo de colaboración con otra entidad. Por todo lo anterior se reduce al 50% el porcentaje de cobertura del déficit.

Dificultad del ejercicio del derecho de tanteo del arrendatario previsto en la LAU en el caso de subasta judicial en el concurso. Posibilidad de ejercitar el retracto solo cuando el tanteo ha sido imposible

Sentencia 272/2023 de la Audiencia Provincial de León, Sección 1º, de 20 de abril de 2023. Ponente María Teresa Cuena Boy.

Se discute el ejercicio del derecho de tanteo del arrendatario previsto en el art. 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) en el contexto de una transmisión mediante subasta en sede concursal.

El juzgado de primera instancia había desestimado la demanda al entender que la acción había caducado y estaba fuera del plazo previsto en el art. 25 LAU. La discusión se centra sobre la posibilidad de ejercicio del derecho de tanteo. En el caso la transmisión se celebró mediante subasta y, si bien, como dice la sentencia, "este medio permite y faculta para el ejercicio de los derechos de adquisición preferente, no parece compatible con el ejercicio del derecho de tanteo dado que antes de la celebración de la subasta no es posible notificar el precio y condiciones ni el nombre del rematante. En consecuencia, no es posible realizar la notificación a la que alude el artículo 25 LAU."

Este asunto lo resuelven las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1994 y 16 de noviembre de 2006 que indican que cuando en la venta en subasta pública no hay posibilidad de acudir al tanteo se permite acudir directamente el retracto como prevé el art. 48 LAU para los casos en que no existió la notificación prevista en el art. 47 LAU. Por su parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 y de 22 de julio de 2013 establecen como regla general para el caso de las ventas judiciales que el cómputo del plazo del retracto se fija en el momento de conocimiento por el retrayente del auto de aprobación del remate y de adjudicación al rematante de la finca subastada. Es este el argumento del arrendatario que considera estar en plazo para el ejercicio del retracto.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de León rechaza el recurso. Cuando el arrendatario se personó solicitando la nulidad de actuaciones se había celebrado ya la subasta, pero no se había decretado la adjudicación. Por tanto, no se había perfeccionado la transmisión y el arrendatario podría haber ejercitado su derecho de tanteo. Al no ejercitar el tanteo en el plazo previsto – cosa que sí podía haber hecho - no tiene acceso al derecho de retracto – que solo nace ante la imposibilidad del tanteo- salvo que se hubiera modificado el precio del bien, lo que no ocurrió. Por tanto, se desestima el recurso.

No existe derecho de separación sobre lo ingresado en una cuenta de valores porque el dinero es un bien fungible

Sentencia 330/2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 14 de abril de 2023. Ponente: José Manuel de Vicente Bobadilla.

En el contexto del concurso de Banco de Madrid, el titular de una cuenta de valores asociada solicita que se le reconozca un derecho de separación sobre la misma y se le traspasen los importes que se hayan ido ingresando en ella. La cuenta estaba asociada a un bono estructurado emitido porLehman Brothersy el demandante solicita que se le traspase lo que se pueda ingresar a futuro en dicha cuenta por los síndicos o administradores de Lehman.

Lo primero que resuelve la Audiencia Provincial de Madrid es la imposibilidad de reconocer un derecho de separación del art. 80 LC (art. 239 TRLC) sobre las cantidades de dinero ingresadas en una cuenta corriente, dado su carácter fungible. Argumenta la audiencia que "con más razón si cabe, ese derecho de separación no puede ejercitarse respecto de las cantidades que se puedan ingresar en un futuro". Considera que "no altera esta conclusión el hecho de que el concepto del ingreso sea el de reembolso de cantidades procedentes de un producto de inversión" depositado en el banco porque "las cantidades se transfieren a la cuenta como un bien fungible, sin perjuicio de que la entidad utilice la cuenta corriente abierta a nombre del cliente como herramienta puramente operativa. Por tanto, el depositante solo tiene con respecto del saldo resultante un derecho de crédito, pero no un derecho de separación".

Además, en el caso, la cuenta estaba pignorada en garantía de un préstamo concedido al recurrente por Banco de Madrid y que resultó impagado. El crédito fue cedido por Banco de Madrid a Kutxabank quien, ante el impago, solicitó a Banco de Madrid la retención de cuantos importes se ingresaran en la cuenta discutida. La audiencia declara que, en todo caso, "esa retención constituye un obstáculo impeditivo del traspaso de cantidades que postula el recurrente".

Subcontrata de obras. La retención del mes en que se declaró el concurso es un crédito contra la masa

Sentencia 141/2023 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 22 de marzo de 2023. Ponente: Antonio Luis Pastor Oliver.

La sociedad TECT SOC. COOPERATIVA, en su condición de subcontratista, reclama a la constructora concursada, CONSTRUCCIONES ZHT S.A, el importe de tres facturas y de todas las retenciones al haberse terminado ya la obra.

Lo más interesante es la calificación del crédito derivado de la retención practicada el mes en que se declaró el concurso. La Audiencia Provincial de Zaragoza entiende que hay que estar al momento del devengo e identifica éste con la fecha en que se emite la correspondiente factura por los trabajos mensuales realizados. No hay que hacer un análisis día a día sino mes a mes. Por tanto, todo el crédito correspondiente a la retención de ese mes es un crédito contra la masa en la medida en que a la fecha de emisión de la factura ya se había declarado el concurso.

Los efectos del auto de declaración de concurso incluyen los actos realizados ese mismo día. Nulidad del cobro del pagaré satisfecho el mismo día que se dicta el auto de declaración de concurso. La concursada, aunque desconozca el auto que no se le ha notificado, está ya afectada por la intervención de facultades. Es irrelevante que el pagaré sea de vencimiento anterior

Sentencia 204/2023 de la Audiencia Provincial de Murcia de 23 de febrero de 2023. Ponente: Rafael Fuentes Devesa.

ARKADIA EUROPA 1983 S.L ("ARKADIA" o la concursada) es una sociedad que adquirió a la mercantil ARTEALCA S.L ("ARTEALCA") mercancías por importe de 48.357,34 €. ARKADIA libró un pagaré por ese importe que vencía el 15 de octubre de 2019, y fue presentado al cobro el día 22 y abonado el día 23 de octubre de 2019. Este es el mismo día en el que ARKADIA fue declarada en concurso. El auto del concurso declara la intervención de las facultades de administración y disposición de su patrimonio.

Se declara en primera instancia la nulidad del pago del pagaré por ser un acto de disposición patrimonial no autorizado por la administración concursal.

Se discute en esta sentencia si el pago del pagaré el mismo día de la declaración de concurso puede considerarse anterior o posterior a la intervención de facultades y si, en consecuencia, la cantidad debe reintegrarse en la masa activa del concurso.

El recurrente alega que ha de aplicarse analógicamente la regla del artículo 15.2 del Real Decreto-ley 5/2005 que establece que "Cuando la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa se produjeran el mismo día pero antes de que se haya formalizado un acuerdo de garantía financiera o se haya aportado la garantía, la garantía será jurídicamente ejecutable y vinculante para terceros en el caso de que el beneficiario pueda probar que no tenía conocimiento, ni debía tenerlo, de la apertura de tal procedimiento".

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Murcia no considera que exista un vacío que se haya de colmar con la aplicación analógica de esta norma. Al contrario, considera que el art. 32 TRLC que dice que el auto de declaración del concurso "producirá de inmediato los efectos establecidos en esta ley" resuelve la cuestión, y que no hay motivo para no incluir en estos efectos los actos realizados en ese día. Argumenta que excluirlos significaría diferir los efectos del auto de declaración de concurso al día siguiente a su dictado. Siendo esto así, en el momento del cobro del pagaré la concursada ya no tenía facultades de disposición sobre su propio patrimonio, y el pago es susceptible de anulación (arts. 106 1 y 109 TRLC).

没有一种是el pago tenga cabida en la excepción del art. 111.2 TRLC que permite al deudor realizar los actos propios de su actividad desde la declaración del concurso hasta la aceptación del cargo por parte de los administradores concursales siempre que sean "imprescindible para la continuidad de la actividad". La audiencia no considera relevante que el pagaré se refiera a compras efectuadas muchos meses antes de la declaración de concurso, ni que haya vencido antes del auto de declaración. Por el contrario, considera el pago a un proveedor de un suministro puntual de escaso importe y realizado varios meses antes no puede ser determinante para asegurar la continuidad de la actividad de la concursada (vid art. 111.2 TRLC) y con esto la nulidad del cobro y el deber de reintegro en la masa activa de la concursada.

Nulidad de un contrato de arrendamiento de industria por ilicitud de causa: se pacta con una sociedad que pertenecía a los mismos socios y por una renta inferior a la de mercado

Sentencia 154/2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 20 de febrero de 2023. Ponente: José María Ribelles Arellano.

Sentencia 150/2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 20 de febrero de 2023. Ponente: Marta Cervera Martínez.

Estas dos sentencias se reseñan conjuntamente porque son prácticamente idénticas, aunque se refieren a dos hoteles distintos.

Nova Santa Susana, S.A. era titular de un hotel hipotecado. Ante el requerimiento de pago de unas cuotas vencidas y el inicio de la ejecución hipotecaria, firma un contrato de arrendamiento de industria referido a ese hotel con la sociedad Neuchwanstein, S.L. El capital de ambas empresas pertenecía, en última instancia, a los mismos hermanos. Queda demostrado en la instancia que este contrato no se pactó en condiciones de mercado. La renta era muy inferior a la medida del sector, no se previa su revisión y tampoco se estableció que la arrendataria tuviera que prestar garantías.

El concurso de Nova Santa Susana, S.A. se declaró cuatro años después. La administración concursal solicitó la nulidad y subsidiaria rescisión por fraude de acreedores del contrato de arrendamiento de industria. En primera instancia no se atiende la solicitud porque el juez del concurso considera que el contrato garantizó la continuidad del negocio y la administración concursal recurre en apelación.
Como el contrato se firmó antes del periodo sospechoso de las acciones de reintegración, la Audiencia Provincial de Barcelona valora si puede acoger la nulidad por simulación o ilicitud de causa al amparo del artículo 71.6 LC (actual artículo 238 TRLC).

No cabe apreciar simulación absoluta porque para eso sería necesario que el contrato no respondiera a la verdadera intención de las partes y no se cuestiona que la explotación del hotel se transmitió realmente a cambio de una renta que se pagó. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona sí considera que hay una causa ilícita invalidante en la medida en que hay indicios que le llevan a concluir que el contrato de arrendamiento se suscribió con la finalidad, compartida por las partes, de perjudicar al acreedor hipotecario y, por extensión, al resto de acreedores. El más relevante es que ambas empresas tenían en última instancia la misma composición accionarial por lo que el control del hotel se mantuvo en las mismas personas. Además, al convenirse una renta inferior a la de mercado, los beneficios de la explotación se transmitieron en su mayoría a la arrendataria.

Como consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad del contrato y se impone a Neuschwanstein, S.L. la devolución del hotel con todas sus instalaciones, así como de todos los beneficios obtenidos por su explotación.

Juzgados de lo Mercantil

Rescisión de pagos realizados con financiación avalada por el ICO por destinarlos a objeto distinto del previsto en su normativa

Sentencia 51/2023 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Pontevedra de 3 de julio de 2023. Ponente: Manuel Marquina Álvarez.

Sentencia 49/2023 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Pontevedra de 2 de julio de 2023. Ponente: Manuel Marquina Álvarez.

Sentencia 48/2023 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Pontevedra de 1 de julio de 2023. Ponente: Manuel Marquina Álvarez.

Analizamos de forma conjunta las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra números 48/2023, de 1 de julio, 49/2023, de 2 de julio, y 51/2023, de 3 de julio recaídas en un mismo concurso (Almacenes Celso Mínguez, S.A.). Las tres constituyen los primeros pronunciamientos sobre la incorrecta actuación de los bancos concedentes de financiación garantizada con los avales ICO-Covid a empresas en dificultades. Y todas ellas rescinden las operaciones de pago de posiciones deudoras preexistentes realizadas con cargo la financiación avalada por el ICO por tres bancos distintos. Las operaciones de financiación son distintas pero el contenido jurídico es el mismo.

En los tres casos se concede financiación avalada por el ICO que se destina al pago de deudas preexistentes con la misma entidad financiera. La financiación avalada por el ICO, que tiene origen en el Real Decreto-ley nº 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, destina ésta a "la renovación de préstamos como nueva financiación" pero siempre "para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos de COVID-19”。Consideran las sentencias, destinar拉菲南ciación avalada por el Estado a la cancelación de las posiciones acreedoras que el banco ya tenía frente a la concursada defraudaba ese propósito. Especialmente, si además el deudor no recibía dinero nuevo que le ayudara a continuar con su actividad.

Cada uno de los supuestos son distintos (y afectan a tres entidades distintas, Caixabank, Banco de Sabadell y BBVA) pero coinciden en el resultado final: el pago permite la cancelación o amortización de pasivos preexistentes. Es importante aclarar que lo que la administración concursal impugna y las sentencias rescinden no son el préstamo o el aval ICO en sí sino los actos de pago o abono a los que se destinó el dinero así obtenido.

Se constata que todo obedeció a una estrategia diseñada para pagar unos créditos no garantizados con cargo a una financiación concedida por la misma entidad, pero ya con aval del Estado en su mayor parte. Las sentencias aprecian mala fe de los bancos y por tanto califican sus créditos como subordinados. La mala fe se identifica con el incumplimiento de la finalidad de los prestamos establecida en el artículo 29 del Real Decreto Ley 8/2020.

En el caso, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital no ha sido parte en el proceso ni tampoco de los actos impugnados (pagos de deudas preexistentes) por lo que no se sabe cuál es su posición. Pero si el aval hubiera estado en cuestión no es difícil imaginar que el Estado se niegue a pagar si lo avalado no era una operación cuyo objeto esté incluido en el Real Decreto Ley 8/2020.

Plan de restructuración de Torrejón Salud, S.A. Si no hay contradicción previa, el juez solo debe comprobar el cumplimiento de los requisitos formales y someramente los sustanciales

Auto 238/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid de 30 de mayo de 2023. Ponente: Bárbara María Córdoba Ardao.

Se homologa un plan de restructuración consensual suscrito entre la deudora, Torrejón Salud, S.A. ("Torrejón"), y su acreedor, Primero Salud, S.A. ("Primero”)。El计划extendia sus对又acreedorConcessia Cartera y Gestión de Infraestructuras S.A. ("Concessia"), que se oponía al plan.

El acreedor Primero ostentaba el 89% de la deuda de Torrejón y era, además, su socio mayoritario. El otro 11% de la deuda de Torrejón estaba en manos del otro acreedor, Concessia.

El plan tenía una única clase formada por los dos créditos subordinados en manos de los socios. Se aprueba por una mayoría de más de 2/3 (con el voto favorable de Primero) siendo por tanto un plan consensual. Concessia se opone alegando, entre otras cosas:

(a) Que el plan no ha sido aprobado por el consejo de administración de la solicitante, Torrejón.

(b) Que Torrejón no se encuentra en insolvencia actual.

(c) Que la sociedad incurre en un fraude en la formación de clases, pues dice que lo que pretende es arrastrar al socio minoritario a refinanciar la deuda.

La sentencia dice que, si no hay trámite de contradicción previa, el juez, a la hora de decidir si homologa o no el plan de reestructuración, debe limitarse a la verificación formal de los requisitos que indica la ley. Continúa diciendo que esto supone, respecto de los requisitos de índole sustantiva, "una revisión somera de si los motivos ofrecidos por el deudor a la hora de justificar, por ejemplo, cómo ha elegido el perímetro de afectación, la formación de clases, etc. son objetivos y fácilmente comprobables, sin tener que ir más allá ni mucho menos, cuestionar la proporcionalidad de las medidas. Por eso, salvo en supuestos manifiestamente groseros y burdos, contrarios a la ley o al orden público, el juez debe homologar el plan, dejando en manos de los acreedores la carga de alegar y probar, vía impugnación o bien, de oposición si hay contradicción previa, el carácter razonable o no de las medidas propuestas o si las mismas le imponen un sacrificio patrimonial injustificado".

Así, la juez constata: (i) que el órgano de administración aprobó suscribir el plan, (ii) que se indicó que la tesorería no era suficiente para cumplir con sus obligaciones corrientes y (iii) que es lógico que se formara una única clase con ambos acreedores subordinados que tenían un crédito de la misma clase concursal, derivado del mismo préstamo y compartían intereses. Separarlos, dice la sentencia "no estaría justificado y podría conculcar el principio de paridad de trato que impone la normativa preconcursal".

Subordinación de un préstamo participativo. No se admite pacto en contra ni tiene relevancia la hipoteca no inscrita

Sentencia 60/2023 del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Girona de 18 de mayo de 2023. Ponente: Santiago Aragonés Seijo.

La Empresa de Promoció i Localització Industrial de Catalunya, S.A. (AVANÇSA) impugna la lista de acreedores de NOGEBUS, S.L. para modificar la calificación de su crédito por 1.306.730,19 € de subordinado a crédito con privilegio especial o, de forma subsidiaria, a crédito ordinario. La administración concursal lo había considerado subordinado como préstamo participativo.

AVANÇSA alega que: (i) las partes habían pactado expresamente que en caso de concurso el crédito sería ordinario o privilegiado; (ii) la existencia de una garantía hipotecaria a favor de AVANÇSA; (iii) la condición de AVANÇSA como entidad pública; (iv) la no concurrencia en el contrato que firmaron AVANÇSA y NOGEBUS, S.L. de todos los elementos definitorios del préstamo participativo y la inexistencia de un pacto expreso entre ambas entidades en subordinar el crédito de AVANÇSA a la hora de formar un préstamo participativo; y (v) falta de mención expresa en la Ley Concursal 22/2003 de que el crédito participativo sin pacto expreso de subordinación sea subordinado.

El juez desestima la impugnación. Se trata de un préstamo participativo como figura en la propia escritura y la hipoteca no llegó a inscribirse. Cualquier acuerdo en contra de la subordinación es nulo por contrario a norma imperativa. Cita en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2020. Además, en el art. 281.1.2 TRLC se contemplan expresamente como crédito subordinado los préstamos participativos y no admite pacto en contra. En lo que se refiere al carácter de entidad pública, la condición del acreedor y el destino del crédito es irrelevante, Además, aquí AVANÇSA no actuó como organismo público sino conforme a normas de derecho privado.

El crédito del CDTI es ordinario

Sentencia 58/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona de 18 de mayo de 2023. Ponente: Santiago Aragonés Seijo.

El juzgado considera que el crédito del CENTRO DE DESARROLLO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (CDTI) es ordinario porque no cumple los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 296/2018 de 23 de mayo. En concreto, no es un crédito que derive de potestades públicas puesto que la actuación del CDTI se regula por el art. 2 de su Reglamento que prevé su sujeción a las normas de derecho privado en sus relaciones jurídicas externas.

Comunicación de apertura de negociaciones no adaptada al TRLC. Puede corregirse, aunque no haya pasado el año que establece el art. 609 TRLC

Auto 73/2023 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona de 7 de febrero de 2023. Ponente: Raúl Nicolás García Orejudo.

No se admite la comunicación de inicio de negociaciones presentada conforme al art. 5 bis LC cuando ya había entrado en vigor el TRLC.

Para evitar la aplicación del artículo 609 TRLC (que veta la presentación de nueva solicitud en un año) el juez determina que la existencia de defectos formales en la comunicación que no se han subsanado no impide presentar otra solicitud correctamente porque el plazo del año no se activa hasta que la comunicación no se tiene por hecha y despliega todos sus efectos.