房地产金融中的“坏小子”/坏行为担保
英国和欧洲市场的房地产融资几乎完全是在无追索权的基础上进行的。在大多数情况下,贷款人将贷款提供给一个或多个持有房地产资产的特殊目的机构,这些资产的收入存入银行账户,并享有与这些资产相关的合同权利(例如,包括抵押担保和其他建筑协议下的权利)。其结果是形成了一个“干净”的借款人群体,贷款人能够精确地量化这些实体的现有负债,并在执行方面保持最大的灵活性(因为“干净”的特殊目的公司更容易被出售)。
除了少数有限的例外情况,例如发展融资交易,贷款机构通常无法获得借款人集团以外的任何信贷支持,因此,贷款文件的条款将有助于保持资产价值和控制租金收入的流动。但合同很容易被违反。这种违约的后果(在最严重的情况下)将是主要以违反合同为依据的诉讼,损害赔偿将是可能的补救办法。任何此类索赔通常都仅限于借款人集团的资产,这意味着成功索赔不太可能让贷款人获得任何“新资金”。当资产价格下跌,贷款人发现自己持有的贷款的ltv高得令人不安时,这可能会产生问题,因为SPV借款人不太可能因为不遵守融资文件的条款而受到重大打击。
坏男孩/坏行为保证-答案?
在其他贷款市场,尤其是美国,贷款人对这种风险的反应是要求担保人提供“坏小子”担保1。这些担保2成立之初,纯粹是为了保护贷款人免受真正的“不良行为”所造成的损失,例如故意违反财务文件、欺诈、挪用资金等。尽管这种性质的保证无疑需要协商,但不太可能引起特别的争议——大多数保荐人不会觉得,保证其全资拥有的特殊目的子公司不会有犯罪或欺诈行为,而且表面上看,它们会“言行一致”,这太过分了。但就像所有这些事情一样,这些保证的范围逐渐扩大,赞助商现在可能会发现这些保证扩展到一长串起草松散的“不良行为”,其中一些看起来根本没有那么“糟糕”。
坏小子担保在英国和欧洲房地产贷款市场并不常见。在普通的房地产金融交易中,这些市场的贷款人通常可以放心地向保守的ltv提供贷款,追索权仅限于典型的特殊目的公司(SPV)的安全包(包括借款人的“所有资产”安全(如果可能),房地产拥有工具的股份安全,以及与资产相关的银行账户、合同和应收账款安全)。近年来,英国和欧洲REF市场上的非银行贷款机构迅速崛起,其中包括债务基金和私人股本贷款机构,它们可能愿意承担传统贷款机构不愿提供融资的交易。这意味着,如果交易条款要求提供额外的信贷支持,保荐人可能会被要求提供“坏男孩担保”(Bad Boy Guarantee)。虽然仍然是例外而不是规则,但以下是可能要求坏小子保证的一些情况:
- 与保荐人有关联的实体在交易中扮演多个角色的复杂交易(例如,借款人、开发商和集团的另一个贷款人(按独立条款放贷)处于共同控制之下),这意味着保荐人是风险的“轴心”;
- 混合型债务-股权交易,其中坏小子担保可以支持财务和股权文件(如合资协议)中的义务;
- 不可能或在经济上不明智地对所有资产采取全面担保方案的交易(例如,在授予抵押贷款需要缴纳巨额税收或公证费用的司法管辖区进行的投资组合交易),或某些资产计划在融资结束后不久出售;
- 为不良贷款组合收购提供融资,其中一个或多个司法管辖区的完全资产级安全可能与预期的整顿策略不相容;或
- 偶尔,交易的ltv会高于正常水平。
剖析一个坏男孩的保证
坏男孩担保大致有三种形式:
- 在一个或多个触发事件发生之前,暂停对所有有担保负债的担保(即所谓的“弹性担保”)。如果这些“不良行为”之一发生,贷款在剩余期限内有效地成为追索权贷款(“资源保证”);
- 担保因借款人集团或保荐人的任何作为或不作为而引致的损失,属“不良行为”(“损失担保”);或
- 两种方法的结合,其中“不良行为”分为“不良”(触发对损失的担保)和“真正不良”(触发对所有有担保债务的全额担保)(“联合担保”)。
损失保证方法是最常见的。然而,鉴于坏小子保证在英国和欧洲市场并未广泛使用,并且在其他地方以某种临时方式发展,因此其内容或起草没有一致的方法也就不足为奇了。这一点,再加上保荐人对待这类担保的谨慎态度,可能会导致激烈而漫长的谈判。
坏的行为
“不良行为”的定义是评估“坏男孩保证”的强度和效力的核心。“坏行为”的一些例子可能包括:
- 故意违反财务文件中的任何陈述、承诺或契约。这也可扩展到因鲁莽或违反职责而引起的违约或虚假陈述;
- 违反财务文件中允许的付款制度的任何资金分配或其他付款;
- 欺诈或渎职;
- 除财务文件明确允许的方式外,对资产的任何处置或负担;
- 采取任何步骤提出破产申请或申请破产程序;
- 任何阻碍被担保方在任何融资文件(包括任何授权书)项下行使任何权利的企图,或任何对任何担保、担保或融资文件或其项下任何金额的有效性、可执行性或优先权提出争议的企图;或
- 财务单据(或交易单据)的任何撤销或拒绝。
应当指出的是,对于什么构成“不良行为”并没有达成一致意见,这在很大程度上取决于当事各方的议价能力和当前交易的具体风险。如果采用联合担保的方式,不仅不良行为清单需要讨论,而且还需要讨论哪些不良行为构成“真正糟糕的”不良行为(即那些将触发坏小子担保的完全追索权方面的不良行为)。
需要考虑的事情
贷款人和担保人都应该在早期阶段仔细考虑任何坏男孩担保的拟议条款,最好是在融资条款表谈判时。这类担保的选择范围之广,意味着各方很容易对“坏小子”担保将涵盖哪些内容以及何时可以调用它抱有完全不同的期望。特别是,考虑在交易中使用坏小子担保的贷款人和担保人,在确定此类担保的范围时不妨考虑以下几点:
- 建议提供哪种类型的担保——追索权担保、损失担保还是合并担保?
- 明确列出将触发“坏小子保证”项下付款或履行的“坏行为”。如果采用联合担保方法,确定哪些行为将触发全面追索权,哪些行为将触发仅对损失承担责任;
- 不论采用何种担保方式,以未偿债务的一定比例或参照固定风险敞口来确定负债上限可能是适当的;
- 考虑当地法律的影响,包括董事的职责(包括任何适用的破产立法)。因借款人进入破产程序而引发的不良行为并不罕见,但如果:(a)担保人和借款人的董事是同一个人,且担保条款可能导致对每个公司/其债权人的责任之间产生冲突,则可能会出现问题;(b)适用法律要求董事在某些情况下使用某些破产程序,而担保可能会阻止他们这样做;
- 考虑与破产相关的不良行为是否会使寻求重组解决方案变得困难;
- 如何评估担保人的财务状况-一份持续的担保人财务契约(例如流动性或资产净值)通常是合适的;
- 担保要求提供什么报告?多久提供一次报告?贷款人将迫切希望确保这能让他们充分了解担保人的财务状况,但担保人将需要确保任何报告都符合运营要求;
- 考虑担保何时终止——如果坏小子担保旨在为特定问题提供信贷支持,保荐人将希望确保担保在这些风险被抵消后自动终止。保荐人应考虑明确表示,担保在强制执行(不影响任何预先存在的债权)或任何夹层贷款人行使任何债权人间取得权时终止。当保荐人不再控制决策时,它不太可能愿意继续陷入困境;
- 如果借款人是合资企业,应考虑保荐人是否应提供共同担保或每个保荐人应提供相同条款的Bad Boy担保书,如果是这样,这些担保书应承担连带责任还是连带责任。在使用连带担保的情况下,也应考虑捐款协议;和
- 最后,考虑管辖法律(并非所有担保都是平等的),以及任何相关法院的判决是否可以在担保人资产所在的司法管辖区轻松执行。
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作者:斯图尔特•布莱克
- “坏小子”担保是实践中最常使用的术语,尽管市场参与者可能知道这些担保是其他一些不那么令人难忘的绰号,如“不良行为担保”、“无追索权分割担保”、“分割担保”或“弹性追索权担保”(或该主题的变体)。
- 这些保函可以更恰当地描述为赔偿(实际上通常会被起草为保证和赔偿),但为了便于阅读,我们将在本说明中使用“保证”一词。
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